República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 52407 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 5155 - 2014 Radicación n° 52407 Acta n°13 Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014) Decide la Corte, la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por HUGO ALBERTO PEÑA ARJONA contra el fallo de 13 de diciembre de 2013, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el trámite de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante reclamó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo; solicitó como medida provisional “hasta tanto no se emita el presente fallo de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…) ordenando el reintegro a su cargo como Soldado Profesional, con el fin de proteger el derecho al mínimo vital suyo y de sus dos hijos menores de edad, así como también sus padres que pertenecen a la tercera edad y su hermano quien padece retardo mental, personas que dependen económicamente (…) teniendo en cuenta que con el retiro del Servicio Militar, ven comprometido lo mínimo para su congrua subsistencia (…) en vista de que se trata de una persona discapacitada que no le es fácil obtener un empleo, igualmente debe tenerse en cuenta que la discapacidad adquirida fue en virtud de la prestación de servicios al Ejército Nacional”.

Reseñó que ingresó al Ejército Nacional el 24 de mayo de 2005 como Soldado Regular, para prestar su servicio militar obligatorio; el 15 de agosto de 2008 inició el curso como Soldado Profesional y empezó como tal el 30 de septiembre del mismo año; que fue trasladado a Tame – Arauca al Batallón de Combate Terrestre No. 45 «HÉROES DEL MAJAGUAL», y según informe administrativo del 22 de octubre de 2011, en desarrollo de la operación “ALASKA” misión táctica No. 202 “ ODISEA” la Unidad a la que pertenecía fue atacada por el Décimo Frente de las FARC, y resultó herido en la pierna derecha y 10 de sus compañeros murieron; fue valorado y tratado por Ortopedia y Audiometría; dado que el dolor continuó, el 16 de mayo de 2012, se convocó a la Junta Médico Laboral Militar y se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 50.91% «lesión ocurrida en combate por acción directa del enemigo, no apto para actividad militar», inconforme solicitó el Tribunal Médico Laboral, el 14 de mayo de 2013, confirmó la decisión “y no sugiere reubicación laboral”.

Dado lo anterior interpuso derecho de petición y el 29 de agosto de 2013 se le indicó que « no es viable su reincorporación, dada su condición física, así como tampoco la reubicación laboral». Resaltó que recibió tratamientos médicos «realizó labores distintas a las propias del área, tal como prestar guardia, actividad realizada durante seis meses, ranchero (labores de cocina) en la Base de Puerto Jordán Arauca durante cuatro meses, y prestar guardia en el depósito de Armamento y Garita de Alojamiento, lo cual demuestra que pese al accidente, está en capacidad de desarrollar diversas funciones dentro de la Institución», y por último indicó que tiene 2 hijos menores a quienes debe girar cuota alimentaria, que además sus padres y su hermano discapacitado, son sus dependientes económicamente y su compañera permanente depende de él. A su juicio se vulneran sus derechos, pues si bien su capacidad sicofísica le impide desempeñar labores que requieran gran esfuerzo físico, puede realizar otros oficios varios dentro de la Institución como ya ocurrió, sin embargo con el acto administrativo que resolvió su retiro “corta de un tajo si quiera la posibilidad de estudiar su reubicación, ya que tanto la Junta Médica como el Tribunal Médico, sin mayor argumentación establecieron que no era apto para actividad militar, encontrándose en la actualidad desempleado, ya que si bien tuvo la idea de obtener otro empleo, sin embargo está posibilidad no pudo ser materializada, toda vez que por su discapacidad nadie se atreve a contratarlo, además su formación, conocimiento, habilidades y destrezas, es netamente militar, sin posibilidad de obtener algún empleo en la actividad civil”, además que no solo se ven afectados sus prerrogativas sino las de su núcleo familiar, pues debe pagar arriendo, créditos adquiridos, y aparte de ello, todos se encuentran sin servicio de salud, e insiste que todo ello como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues existe el mecanismo idóneo, que es la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por lo anterior solicitó, que con base en los múltiples pronunciamientos de las altas Cortes, ordenar transitoriamente su reincorporación, y en consecuencia, suspender parcialmente el acto administrativo de 13 de agosto de 2013, y reconocer las prestaciones pendientes, al declarar que no ha habido solución de continuidad en el servicio. II.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 9 de diciembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, asumió el conocimiento, ordenó notificar a los accionados y negó la medida provisional. El Ministerio de Defensa dio traslado de la acción al Director Personal del Ejército Nacional. Por fallo del 13 de diciembre del mismo año, declaró improcedente «la acción constitucional, pues, como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales (…) razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que habiendo hecho uso de los mimos, estos hubiesen resultado inútiles o ineficaces», dado que lo pretendido por el actor es el reintegro al cargo que venía desempeñando y la suspensión del acto administrativo, por medio del cual se ordenó su retiro, decisión que se puede atacar por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, todo ello sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento; no obstante, “esta Sala debe ser enfática en señalar que no se advierte la existencia de una justificación razonable para que el Estado y las Fuerzas Militares se abstengan de garantizar protección a aquellos sujetos que han padecido una disminución en su capacidad psicofísica, mientras prestaban sus servicios a la Nación, como es el caso del actor, quien presentó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 50.91%. por ello, el Tribunal considera que en aras de garantizar la recuperación e integración social, así como para salvaguardar la vida, la salud e integridad de (…) PEÑA ARJONA, se ordenará al Ejército Nacional que a través de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, le incorpore en uno de los Programas a cargo de la Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate, orden que tiene cabida según lo dispuesto por la misma Institución, en la medida que en su criterio los mismos se extienden igualmente, al personal militar afectado en su salud.

Para ello, la convocada deberá considerar las condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas del señor, en aras de garantizarle las herramientas necesarias para su reinserción en el mercado laboral” y se “conminará a la entidad accionada a través de la Dirección de Sanidad, suministrar la atención médica necesaria en relación con la atención de las afecciones derivadas de las lesiones que ocasionaron su desincorporación de las Fuerzas Militares.

Y ello porque si bien, el señor HUGO ALBERTO PEÑA ARJONA, ya no se encuentra vinculado laboralmente con el Ejército Nacional, su situación se ajusta a uno de los casos excepcionales, en los cuales el Estado deberá garantizar a los ex miembros de las Fuerzas Militares su acceso a la seguridad social, cual es, la ocurrencia de la lesión durante la prestación del servicio militar”.

Por lo que tuteló los derechos a la vida, la salud y la integridad del accionante y ordenó a la entidad incorporarlo en los programas que se ofrecen para los heridos en combate, y que por conducto de la Dirección de Sanidad, suministrarle la atención médica necesaria. Posterior al fallo el Ejército Nacional indicó todo el trámite de la desvinculación del acto y señaló que se le pagó una indemnización por la disminución de su capacidad laboral; en cuanto a la reubicación dijo que dicha herramienta no se aplica para los soldados profesionales, dada la naturaleza del cargo que desempeñan y de acuerdo al informe del Tribunal Médico Laboral; que el reintegro tampoco procede, y por último pidió el rechazo del amparo ya que el accionante pretende que por vía de tutela se declaren algunos derechos y la nulidad del acto administrativo para su reintegro, pero éste no es el mecanismo idóneo para ello.

La Dirección de Sanidad solicitó la nulidad del fallo, por cuanto, no se le notificó en debida forma del auto admisorio del amparo; además manifestó que frente a la solicitud de la prestación de servicios médicos, conforme la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, se establecen los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que no puede recibir la atención médica en os Establecimientos de Sanidad Militar.

El accionante impugnó; reiteró los argumentos iniciales y se refirió a la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, ya que éste se considera efectivo por un término de 3 meses, pues superado ese término el concepto de aptitud se mantiene hasta una nueva valoración, por lo que “el acto administrativo no es ni legal ni legítimo, puesto que desconoció lo preceptuado en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000”, dado que transcurrieron 3 meses y 6 días, así que el actor gozaba de concepto de aptitud total, el cual solo podría ser controvertido bajo una nueva valoración médica.

El expediente se remitió a esta Corporación, sin resolver la nulidad interpuesta, por lo que por auto del 19 de febrero de 2014 ordenó la devolución del proceso al Tribunal para lo pertinente, quien el 13 de marzo del mismo año, negó la solicitud invocada por extemporánea. III. SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Ahora bien, aspira el accionante, por vía de tutela y a fin de evitar un perjuicio irremediable, se inaplique el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que sirvió como sustento a la accionada para su retiro y en consecuencia ordenar su reintegro al Ejército Nacional, así como su reubicación, teniendo en cuenta que con la decisión de separarlo de sus labores, la entidad castrense, además de quebrantar sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la seguridad social integral, así mismo la de sus hijos, su compañera permanente, sus padres y hermano discapacitado, que dependen de él. De la lectura de las pruebas allegadas al plenario, se observa que con las declaraciones extraprocesal rendidas ante Notaría, y las copias de los registros civiles de nacimiento de los menores Andrea Carolina y Mauricio Yeiner Peña Quiroz (folios 69 y 70), el accionante demostró que no cuenta con otros medios de subsistencia diferentes al salario percibido por su labor en el Ejército, del cual dependía tanto él, como también, sus hijos, su compañera permanente, sus padres y su hermano discapacitado; que debido a las consecuencias de las heridas sufridas en combate, su capacidad laboral se vio mermada, por lo que no le ha sido posible conseguir un trabajo desde su retiro y ve afectado su mínimo vital, así como el de su familia; a ello se suma la indiscutible pérdida de capacidad laboral del 50.91%, que determinó el Tribunal Médico Laboral en Acta 1802 del 13 de agosto de 2013, donde igualmente se conceptuó la imposibilidad de su reubicación, sin tener en cuenta que dentro de la Institución ha desempeñado otro tipo de actividades a la militar, como guardia (por el término de 6 meses) y ranchero (labores de cocina por 4 meses) en la Base de Puerto Jordán Arauca, lo que por demás, no fue desvirtuado por la entidad accionada, ni siquiera controvertidos en la contestación de la acción, tanto en relación con la situación física del ex servidor, así como la dependencia económica tanto de sus hijos, como de su compañera permanente, sus padres y su hermano. Frente a la población con algún tipo de discapacidad, se le exige tanto a la sociedad como al Estado, una mayor protección y cuidado, a efectos de lograr su realización efectiva, proscribiendo la discriminación y la falta de oportunidades y derechos en relación con las demás personas, por lo cual para esta Sala, es procedente la orden de reubicación laboral, más en casos como los del actor, quien entre la fecha de su accidente y la del retiro, continuó laborando para la Institución Militar, y como se insiste, desarrollando actividades acordes con su situación física.

En conclusión, se tiene que con la actuación de la accionada se vulneraron los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, en conexidad con la vida, de Hugo Alberto Peña Arjona, quien mientras permanezca retirado del servicio quedará desprotegido, junto con su núcleo familiar, tanto por la falta de un medio de subsistencia, así como por la ausencia de afiliación al servicio de salud, más aun teniendo en cuenta las secuelas de las heridas recibidas en combate.

Es más, en un caso similar al aquí estudiado CSJ STL, 19 Nov 2013, Radicado 50871, en la que la Sala estableció: Planteadas así las cosas, primeramente es de acotar, que la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un acto administrativo como aquel mediante el cual se desvinculó del servicio activo al actor, por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por consiguiente al resultar innegable la presencia de ese mecanismo ordinario de defensa judicial alterno y que el juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.

Mas sin embargo, también es de destacar, que excepcionalmente, casos como el que ocupa la atención de la Sala, requieren de la protección de los derechos fundamentales, pero como, máxime cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable, aún frente a la posibilidad de adelantar las acciones administrativas pertinentes para obtener la declaración de ilegalidad o nulidad del acto administrativo.

(…) Descendiendo al asunto objeto de estudio, el peticionario afirma en su escrito de tutela, que depende de un salario para su subsistencia y la de su núcleo familiar, situación de la cual sin elucubración alguna se infiere la afectación de su mínimo vital, pues es de sentido común la necesidad de un ingreso periódico para atender sus gastos, los de su esposa y sus tres hijos menores cuya existencia aparece probada con la declaración extraproceso y registros civiles de nacimiento a folios 16 al 21 del cuaderno principal.

A lo dicho se suma, que es un hecho indiscutible entre los contendientes, que el accionante ostenta una pérdida de capacidad laboral del 35.39%, como se deriva de lo que muestran las documentales de folios 44 a 47 ídem, lo cual lo hace un sujeto de especial protección constitucional, pues la verdad es que no le es fácil acceder a otro empleo por su discapacidad, misma que fue fundamento de su retiro de la institución según la orden administrativa de personal 1267 del 20 de marzo de 2013 obrante a folios 6 y 7 ejusdem.

Dicho acto administrativo de retiro se basó en el Acta del Tribunal Médico Laboral que confirmó el concepto de la Junta Médica, que en el diagnóstico de lesiones o afecciones de folio 44 vuelto del cuaderno principal, señaló “DURANTE ACTIVIDADES DEL SERVICIO SUFRE ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON TRAUMA EN MANO IZQUIERDA Y HERIDAS EN VARIAS PARTES DEL CUERPO CON FRACTURA DEL IER (sic) DEDO MANO IZQUIERDA VALORADAS Y TRATADAS POR ORTOPEDIA QUIRURGICAMENTE (sic) CON FISIOTERAPIA Y ANALGESICOS (sic) QUE DEJA COMO SECUELA: a) ANQUILOSIS IER DEDO MANO IZQUIERDA. 2) HERNIA DISCAL L4- L5 VALORADA Y TRATADA QUIRURGICAMENTE (sic) POR NEUROCIRUGÍA CON MIDRODISECTOMIA FISIATRIA CON FISIOTERAPIA Y ANALGESICOS CLINICA DEL DOLOR Y REUMATOLOGIA (sic) QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBALGIA CRÓNICA – 3) SE DESCARTA SACROILEITIS POR REUMATOLOGÍA POR PARACLÍNICOS DENTRO DE LÍMITES NORMALES FIN DE LA TRASCRIPCIÓN-.” De donde se infiere que el despido tuvo su fuente en la discapacidad del soldado, cuando la verdad es que constitucionalmente se merecía una especial protección dado el deterioro de su salud (C-351 de 2000).

La protección de las personas con discapacidad, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto contribuyan para lograr su realización efectiva, que no se les discrimine y puedan tener igualdad de oportunidades y derechos, y dentro de las medidas a adoptar en el entorno laboral, perfectamente tiene cabida la reubicación en el puesto de trabajo, de lo cual no están excluidos quienes prestan sus servicios a las fuerzas militares.

En el sub examine la Junta Médica Laboral estableció una disminución de la capacidad laboral del 35.39% y determinó que el accionante era “NO APTO” para actividad militar, lo cual confirma el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sin señalar nada acerca de la procedencia de reubicación laboral. No obstante lo anterior, llama la atención que a folio 139 obra una constancia suscrita por el jefe de personal del Batallón de Infantería Aerotransportado N°28 Colombia, donde se lee: “QUE EL SEÑOR LEONEL EUCLIDES RUBIO ARIAS IDENTIFICADO CON CEDULA (sic) DE CIUDADANÍA N°5.996.302 DE ROVIRA- TOLIMA, FUE ORGANICO (sic) DE ESTA UNIDAD TACTICA (sic) COMO SOLDADO PROFESIONAL POR UN TIEMPO DE 9 AÑOS AL SERVICIO DE LA INSTITUCIÓN RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO MEDIANTE ORDEN ADMINISTRATIVA N°1267 DE FECHA 20 DE MARZO DE 2013 CON NOVEDAD FISCAL 30 DE MARZO DE 2013 POR LA CAUSAL DE (DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISCA), EN SU ESTADIA (sic) EN LA UNIDAD TACTICA (sic) DE ACUERDO A SU DISCPACIDAD FISICA (sic) SE DESEMPEÑO EN LAS SIGUIENTES FUNCIONES: -AYUDANTE CASINO DE OFICIALES -TIENDA DEL SOLDADO –AUXILIAR COMPAÑÍA INSTRUCCIÓN Y REEMPLAZOS –RED APOYO SECCIÓN SEGUNDA Y AGENTE DE INTELIGENCIA –MANTENIMIENTO VIVERO Y PLANTEACION (sic) EN LA DÉCIMA TERCERA BRIGADA.”.(Negrilla fuera de texto) De lo antes expuesto, se observa con claridad que su discapacidad física no es óbice para su reubicación en el puesto de trabajo, pues de acuerdo con dicha discapacidad ya había sido reubicado y se desempeñó en varios cargos, de donde se colige que cuenta con habilidades y destrezas que pueden perfectamente ser aprovechadas dentro de la institución castrense.

Por ende, se están vulnerando sus derechos con el retiro del servicio, pues solo de ser imposible su reubicación, lo cual no está acreditado en la presente acción, podría tener sustento la discutible y eventual desvinculación. A lo anterior se suma, que no se desvirtúo el hecho de que el actor tuviera el estatus de cabeza de familia, por depender de él económicamente su esposa, sus tres hijos menores e incluso su madre y su hermano discapacitado, como consta en declaración extrajuicio (folio 22) y en informe de medicina física y rehabilitación de la Unidad de Rehabilitación y Electrodiagnóstico (folio 140).

En este orden de ideas, el proceder de la accionada vulneró el mínimo vital del actor, así como los derechos a la igualdad y al trabajo. De otro lado, mientras se encuentre el accionante retirado del servicio activo, él y su núcleo familiar quedarían desprotegidos al no poder disfrutar de un servicio médico o de sanidad, y por consiguiente también se violan los derechos a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de que en el fallo de primera instancia se protegió el derecho a la salud del tutelante se deja desamparado su núcleo familiar.

Así las cosas, se tutelaran los derechos invocados pero de manera transitoria, para lo cual se ordena al MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA- EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia se reintegre el accionante al Ejército Nacional, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad; aun cuando se advertirá que por tratarse de una medida transitoria éste deberá proceder a demandar por la vía procesal pertinente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, para que a través de esa vía se defina si se suspende o se deja o no sin efectos con las respectivas consecuencias el acto administrativo u orden administrativa de personal que dispuso la desvinculación del soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

Así que teniendo en cuenta las anteriores circunstancias la Sala modificará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues además del amparo que concedió, se ordenará el reintegro solicitado; en consecuencia, la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, deberá dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, reincorporar al accionante al servicio, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad; el accionante tendrá en cuenta que, por tratarse de una medida transitoria, deberá demandar por la vía procesal pertinente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, para que a través de ese trámite se defina si se deja o no sin efectos, con las respectivas consecuencias, el acto administrativo, que dispuso la desvinculación del soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

Por las anteriores razones resulta procedente la acción impetrada y, en consecuencia, se revocará el fallo impugnado. III.

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues además del amparo que concedió, se ordenará el reintegro solicitado; en consecuencia, la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, deberá dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, reincorporar al accionante al servicio, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad; el accionante tendrá en cuenta que, por tratarse de una medida transitoria, deberá demandar por la vía procesal pertinente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, para que a través de ese trámite se defina si se deja o no sin efectos, con las respectivas consecuencias, el acto administrativo, que dispuso la desvinculación del soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro conforme SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14