CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55070 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL5138-2019 Radicación n.° 55070 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por NYDIA GIRALDO FRANCO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, trámite al cual fue vinculado el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES La señora Nydia Giraldo Franco presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social y debido proceso, los cuales estimó vulnerados dentro del trámite del proceso ordinario laboral n.° 66001310500220160036001. Como fundamento de su solicitud, afirmó que nació el 14 de octubre de 1957; que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales, ISS, entidad en la que cotizó de forma ininterrumpida, desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 1 de septiembre de 1996.

Sostuvo que cuando tenía 36 años de edad se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, debido «a una mala asesoría de un vendedor de la AFP PORVENIR S.A.», en la medida en que le manifestó que podría pensionarse a una edad menor y con un monto superior al que tendría en el ISS, pero no le informó cuáles eran los requisitos para acceder a ello ni las consecuencias que tendría perder el régimen de transición del que era beneficiaria.

Señaló que el 1 de agosto de 2016 solicitó el traslado al régimen de prima media administrado por Colpensiones, petición que fue negada por la AFP Porvenir S.A., a través de oficio n.° 0207412019370900 de 4 de agosto de 2016. Indicó que procedió a interponer demanda ordinaria laboral, con el objeto de que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; que la demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira; que, como prueba de oficio, se ordenó a la demandada AFP Porvenir S.A. que allegara el documento de afiliación suscrito el 1 de septiembre de 1996, empero, dicha administradora aportó copia de una solicitud de traslado del año 1999, razón por la cual, la juez de primera instancia profirió sentencia el 31 de enero de 2018, favorable a sus pretensiones.

Expuso que la AFP Porvenir S.A. interpuso recurso de apelación; que el 4 de diciembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, por decisión mayoritaria, revocó la decisión de primer grado, bajo el argumento de que en el formulario de afiliación había constancia de que había realizado el traslado de forma libre y voluntaria, así como de que había recibido la asesoría pertinente; y que de esa decisión se apartó uno de los integrantes de la Sala, tras estimar que la parte demandada no demostró que le hubiese brindado la información suficiente para acceder al traslado.

Finalmente, indicó que el 18 de diciembre de 2018 interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue denegado mediante auto de 30 de enero de 2019. Con fundamento en lo expuesto, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y pidió que, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018, por Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. La tutela se admitió mediante auto de 2 de abril de 2019, mediante el cual se corrió traslado a la parte accionada, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa.

Con el mismo propósito se ordenó la vinculación de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y de las partes e intervinientes en el proceso que motivó la queja constitucional. Dentro del término de traslado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira se remitió a las consideraciones expuestas en la providencia cuestionada.

La AFP Porvenir S.A. solicitó que se denegara la acción de tutela, puesto que, no era el mecanismo idóneo para revivir la controversia judicial. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente, dirigido a proteger de forma efectiva los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en ciertos eventos, por los particulares.

En el caso bajo estudio, la accionante reprocha la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, por medio de la cual se revocó la decisión que, en primera instancia, fue favorable a sus pretensiones, en cuanto declaró la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, RAIS. En efecto, el Tribunal para resolver la controversia, encontró demostrado que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por razón de la edad, como también que el trasladó al RAIS se materializó el 26 de diciembre de 1999, con la suscripción del formulario en el que no solo se dejó constancia de que lo hacía de forma libre y voluntaria, sino también que había recibido asesoría sobre todos los aspectos, “particularmente del régimen de transición”, así como sobre las implicaciones de su decisión. Encontró relevante que, posteriormente, esto es el 12 de julio de 2011, la señora Nydia Giraldo Franco decidiera cambiar de administradora del RAIS, mediante suscripción de un formulario con la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, en el que nuevamente dejó constancia de que conocía las “implicaciones del régimen, especialmente sobre el régimen de transición, en caso de pertenecer al mismo”.

Así mismo, el Tribunal destacó que la demandante no desconoció el contenido de los precitados documentos. Por lo anterior, dedujo que la accionante sí conocía las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues solo así podría explicarse que decidiera permanecer en este por diecisiete años más y que no hubiera hecho uso del periodo de gracia para retornar el régimen de prima media con prestación definida, pues solo había iniciado las gestiones para regresar a este en el año 2016, cuando cumplió la edad prevista en dicho régimen, máxime que en el expediente se obraba un estudio informal en el que se indicaba que tenía más de 750 semanas para el mes de julio de 2005 y que la vía para recuperar los beneficios del régimen de transición era solicitar la nulidad del traslado, lo que a juicio del Tribunal era indicativo de que había pretendido “acondicionar una versión que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado”.

Con base en dichas consideraciones, el Tribunal, por decisión mayoritaria, concluyó que no se encontraban reunidos los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen, argumentos que lo condujeron a revocar el fallo de primera instancia. La accionante reprocha dichas consideraciones y solicita se revoque la decisión adoptada por el Tribunal, en tanto estima que era deber de la demandada, Porvenir S.A., demostrar que había obrado con diligencia y cuidado en el suministro de la información. No obstante, considera esta Corporación que tal petición resulta improcedente por cuanto desconocimiento del principio de subsidiariedad, previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, la acción de tutela únicamente es procedente cuando la persona que la invoca ha agotado previamente todos los mecanismos que ha puesto el legislador a su alcance, ante el juez natural correspondiente y previas las formas propias del juicio de que se trate.

Así lo ha señalado esta Sala de forma reiterada, como puede verse en la sentencia CSJ STL14917-2016, entre otras, en la que sobre el requisito señalado, expuso lo siguiente: De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que la queja constitucional se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en el artículo 6° las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

De manera, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a esta sede constitucional Bajo tales criterios y, conforme se observa en el contenido de la página web de consulta de procesos de la rama judicial: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/, se advierte que, si bien la accionante interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y que este no fue concedido por el Tribunal, omitió agotar el recurso de queja, con miras a que esta Corporación determinara sobre su viabilidad, según el estudio del caso concreto.

Lo anterior lleva a concluir que la accionante desatendió el carácter residual y subsidiario de este mecanismo sumario, lo que conlleva a denegar la solicitud de amparo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela impetrada.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado, si éste no fuere impugnado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 9 SCLAJPT-11 V.00