CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71943 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5123-2017 Radicación 71943 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARILYN JOHANA TULCÁN SÁNCHEZ, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, trámite al cual fueron vinculados la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la IPS FUNDEMOS y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.
I.
ANTECEDENTES MARILYN JOHANA TULCÁN SÁNCHEZ acudió a esta vía con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, TRABAJO y LIBRE ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS, presuntamente vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió que se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 en el empleo de Dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11; que superó satisfactoriamente las pruebas de valores, psicológica, físico atlética y la entrevista; no obstante, afirmó que luego de la valoración médica fue clasificada como « NO APTO (sic) PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACION (sic) AL EXAMEN DE LABORATORIO», debido a que, según la accionada, se verificó una causal de inhabilidad consagrada en el profesiograma, por cuanto se le diagnosticó «hipotiroidismo no especificado».
Aseguró que presentó la reclamación pertinente ante la CNSC, mediante el aplicativo web dispuesto para ello, momento en el cual desconocía la razón que llevó a declararla no apta y que solo con la respuesta se enteró del diagnóstico. Aclaró que « los demás exámenes no reflejan ninguna manifestación de esta patología, por lo tanto era obvio que se debía descartar esta valoración, sin embargo me practique de manera particular el examen de laboratorio de TSH, en el mismo laboratorio CLINIZAD, que fue el contratado por la convocatoria y con pocos días de diferencia, con un resultado que indica que el nivel de TSH es menor», lo cual corroboró con otro examen clínico en Laboratorios del Valle, « obteniendo un resultado del TSH dentro de la normalidad».
Mencionó la petente que la CNSC le dio una respuesta negativa a su reclamación, sin resolver de fondo sus pretensiones, por esa razón, consideró que es indispensable contar con un concepto técnico científico en el que con claridad y coherencia se analice integralmente las condiciones físicas requeridas para desempeñar el cargo de dragoneante.
Con base en los hechos narrados, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pidió que se ordene a la CNSC que modifique el resultado de la valoración médica y que se le permita continuar en la convocatoria 335 de 2016. De otra parte, pretendió que se requiera a la accionada para que emita el concepto médico científico que justifique la imposibilidad que tiene, en cuanto a sus condiciones físicas, para ejercer las funciones del cargo y, en ese sentido, tener una decisión susceptible de ser demandada.
Finalmente, y en caso de no prosperar el mecanismo en forma definitiva, pidió que se le conceda la protección transitoria de sus derechos fundamentales, mientras se presentan los medios de control contencioso administrativos correspondientes. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto avocó conocimiento del asunto, ordenó notificar a las accionadas y vinculó a la Universidad Manuela Beltrán, al INPEC y a la IPS Fundemos, a fin que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, acotó que el amparo es improcedente toda vez que el tutelante pretende contrariar las reglas de la Convocatoria 335 de 2016, contenidas en el Acuerdo 563 del mismo año, acto que es general, impersonal y abstracto, cuya legalidad puede atacar a través de los mecanismos jurídicos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así mismo, indicó que Marilyn Johana Tulcán Sánchez fue declarada no apta según el resultado que obtuvo en la valoración médica, en la que se le determinó una inhabilidad por «hipotiroidismo», lo cual le impide continuar en el proceso de selección según el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016. Adujo además, que la aspirante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria al momento de su inscripción y que, por ello, no es posible exceptuarla de su aplicación. La IPS Fundemos informó que a la accionante le fue determinado hipotiroidismo durante los exámenes de laboratorio clínico, patología que según la Resolución n° 005657 de 24 de diciembre –profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, Versión 3 para el cargo de dragoneante- afecta el sistema endocrino y le impide continuar en el proceso meritocrático.
Agregó que según el acuerdo reglamentario de la Convocatoria 335 de 2016, los únicos exámenes aceptados son los realizados por la IPS contratada, por ser los que cumplen con los protocolos que garantizan un resultado óptimo, es decir « están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control». Los demás convocados se abstuvieron de pronunciarse.
Con sentencia de 19 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Pasto declaró improcedente el amparo reclamado, tras considerar que la accionante puede intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contencioso administrativa, para que se resuelva el conflicto jurídico que plantea en esta oportunidad, en la que, además, es viable solicitar la suspensión provisional del acto que censura.
El a quo descartó la procedencia excepcional del resguardo, porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable y al juez de tutela le está vedado modificar los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto conforme al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Sobre la pretensión subsidiaria, referente a que se justifique mediante un concepto técnico la supuesta imposibilidad que tiene de ejercer las funciones del cargo al que aspiró, la primera instancia consideró que «la parte actora aporta como prueba la respuesta a la reclamación realizada en la que formuló tal solicitud con lo que se verifica que ya obtuvo respuesta a tal pedimento».
IMPUGNACIÓN La parte actora impugna y para ello, reitera sus argumentos iniciales. Aclara que no se trata de una acción de tutela que pretenda dejar sin efectos los actos administrativos generales que integran la convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la misma, por cuanto se alejan del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario.
Pidió que se emita un pronunciamiento sobre la imposibilidad de acceder a los exámenes para sustentar las reclamaciones y la falta de justificación de la causal de exclusión, ya que solo se otorgan respuestas de manera general y sin fundamento técnico. Asegura que las entidades encargadas del proceso de selección le dan una interpretación errónea al profesiograma « como si se tratará de un manual de seguridad y le restan la verdadera naturaleza, obvian la esencia del documento que se refiere a SALUD OCUPACIONAL, así es como hacen extensivas y analógicas las inhabilidades para todo y para todos, hacen lecturas exegéticas y extienden las inhabilidades a toda manifestación clínica por leve que sea, sin tener en cuenta los niveles y grados contenidos en el PROFESIOGRAMA».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se aparta del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo de este año, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado.
Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela que versó sobre similares hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estas acciones. Hecha la anterior precisión, en este asunto advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se acredita violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción constitucional, se observa que estas han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que de su actuar se avizore la vulneración denunciada.
Al respecto, desde el inicio del proceso le fue informado a los concursantes inscritos en la Convocatoria 335 de 2016, para la provisión de empleos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, que debían demostrar que no tienen ninguna afección médica que afecte la capacidad necesaria para el desempeño del cargo de Dragoneante Código 4114 grado 11, según se lee en el artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016: «Artículo 10.
Causales de exclusión de la convocatoria: Son causales de exclusión de la convocatoria, las siguientes: (…) 6. Obtener concepto de NO APTO en la valoración médica. En ese contexto, se aprecia con claridad que, si bien Marilyn Johana Tulcán Sánchez superó varias de las etapas del concurso de méritos, de las documentales aportadas al expediente se advierte que no aprobó el examen médico, en tanto fue clasificada como «NO APTO POR PRESENTAR UNA INHABILIDAD CON RELACION (sic) AL EXAMEN DE LABORATORIO», según se observa a folio 19 del plenario, por lo que se halla incursa en una causal de inhabilidad de conformidad con el contenido en la Resolución n° 005657 de 2015 « Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso», circunstancia que le impide continuar en la carrera meritocrática para proveer el cargo de dragoneante grado 11.
De este modo, las actuaciones que se denuncian como violatorias de los derechos de la tutelante tienen origen y soporte en el cumplimiento del acuerdo regulatorio del concursos de mérito, las cuales han sido respetadas en un todo por las accionadas, porque, tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, la aspirante aceptó los términos y condiciones de la misma e, incluso, se comprometió a acreditar los requisitos mínimos exigidos según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, situación que acá no se verificó, además que padece una enfermedad que constituye inhabilidad médica para el cargo al cual se inscribió. De manera que, las accionadas rigieron sus actos conforme a la normativa vigente.
En este punto, conviene traer a colación lo dicho por esta Magistratura en un asunto semejante al que hoy se estudia, donde se consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.
(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. (CSJ, STL2496-2015). Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan a la proponente seguir en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, y en el cual fue desvinculado, tras ser calificada como « NO APTA» en la prueba médica.
Además que, como lo refirió la primera instancia, la petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional de los mismos, en los estrictos términos de los artículos 230 y ss. de la Ley 1437 de 2011, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Ahora, si bien este mecanismo tuitivo procede excepcionalmente, siempre que se demuestre un perjuicio que revista gravedad y urgencia tal que amerite la intervención del juez constitucional sin demora, lo cierto es que en el sub judice no es posible acceder a la protección solicitada, pues no se advierten los supuestos de necesidad y urgencia, ni se avizora un peligro inminente, que amerite la adopción de medidas impostergables para conjurar un eventual perjuicio irremediable.
Lo expuesto da al traste con la acción de tutela, por hallarse configurada la situación descrita en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14