CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72069 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL5108-2017 Radicación n.° 72069 Acta 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de RS ASOCIADOS S.A.S. contra el fallo de 1 de marzo de 2017, proferido por la Sala de Casación Civil, en el trámite de la tutela que promovió contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, a la que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que motivó el amparo.

I.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. Como fundamento de su solicitud expuso que promovió proceso ordinario contra Ingenio La Cabaña S.A., que cursa en el Tribunal Superior de Popayán, ante el cual se surten los recursos de apelación que formularon ambas partes contra la sentencia de primera instancia que profirió el Juzgado Promiscuo Civil del Circuito de Caloto, el 24 de junio de 2015, los cuales se concedieron el 13 de julio de esa misma anualidad.

Indicó que por auto del 20 de agosto siguiente, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y el 2 de mayo de 2016, se ordenó oficiosamente, la práctica de un dictamen pericial, con la finalidad de determinar el lucro cesante pretendido en la demanda «deduciendo los costos operativos en que mi representada hubiera incurrido para la prestación del servicio de transporte de caña, para finalmente obtener un neto de utilidad»; una vez posesionado el auxiliar de la justicia, presentó su experticio en el que avaluó el citado concepto en la suma de $3.559.805.525,26, del cual se dio traslado.

Adujo que la parte demandada solicitó aclaración y/o complementación del dictamen, lo cual se ordenó por el Tribunal; sostuvo que «[d]el escrito que presentó el perito para aclarar y complementar el dictamen, se aprecia que este consideró que no tenía que corregir ningún cálculo dado que los pagos realizados a terceros solo entraron en reemplazo de RS Asociados una vez el contrato fue terminado por Ingenio La Cabaña, PERO, si RS Asociados hubiera continuado con el contrato los cálculos expresados en el dictamen corresponden al promedio histórico que dicha sociedad venía transportando.

Aclaró además que la caña movilizada directamente por e Ingenio La Cabaña era otra distinta a la que venía transportando mi representada, pues a esta no se le asignaba el 100% de la caña sino una parte. Por lo tanto, la información dictaminada no debía ser objeto de modificaciones. De dicha aclaración se corrió traslado a las partes por auto del 26 de septiembre de 2016».

Sostuvo que el mencionado ingenio recurrió el auto que corrió traslado del experticio, porque consideró que no se había acatado la orden de aclararlo y complementarlo, a lo cual, el magistrado ponente accedió por auto del 2 de noviembre siguiente; que el perito cumplió con la orden del despacho, pero aclaró las razones por las que considera que no había lugar a realizar la división; añadió que el ponente transgredió la independencia del auxiliar de la justicia, al obligarlo a presentar un concepto en contra de su criterio profesional.

Expresó que el trámite de la mencionada prueba pericial, no se sujetó a lo previsto en el artículo 231 del CGP, sino que se le dio el trámite del proceso escritural; adicionalmente, dijo que el dictamen fue objetado por error grave por el Ingenio La Cabaña, del cual se dio traslado, no obstante, que ese trámite desapareció con el nuevo estatuto general del proceso, impugnación que rechazó el colegiado con fundamento en que a la fecha de interponer la alzada, estaba en vigencia el Código de Procedimiento Civil; culminó que formuló queja disciplinaria y vigilancia administrativa por tales actuaciones.

Por lo anterior solicitó que se ordene al Tribunal lo siguiente: «a) Que proceda a rechazar la solicitud de objeción por error grave presentada por Ingenio La Cabaña S.A., por no ser un trámite permitido dentro de la normatividad actual (Código General del Proceso) bajo la cual se desarrolla la prueba pericial decretada de oficio; y b) Que se ordene al magistrado ponente dar aplicación al inciso 4 del artículo 226 del Código General del Proceso que ordena que los peritos deben tener una opinión diferente que corresponda a su real convicción profesional, lo cual trasgredió en los términos de la providencia del 2 de noviembre de 2016, circunstancia que trasgrede el debido proceso de mi representada en la medida en que conminó al perito para que hiciera unos cálculos con los que el citado perito no estaba de acuerdo, so pena de excluirlo de la lista».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil, por auto de 20 de febrero de 2017, admitió la acción, vinculó a los arriba citados, negó la medida provisional, corrió traslado y reconoció personería jurídica. No hubo pronunciamiento de las partes. La Sala de Casación Civil, por sentencia de 1 de marzo de 2017 negó el amparo por incumplir los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad; pues «el auto mediante el cual el colegiado decretó esa evidencia y estableció que la misma se regularía por lo estatuido en el primero de los compendios normativos señalados, data del 29 de abril de 2016 y la salvaguarda fue incoada tardíamente el 16 de febrero de 2017, esto es, luego de transcurridos más de nueve (9) meses de proferido ese pronunciamiento, lapso que supera holgadamente el estimado por esta Sala como tempestivo para hacer uso de este amparo».

Agregó que si se dejara de lado tal falencia, de todas maneras la acción no está llamada a prosperar porque la actora no hizo uso de las herramientas ordinarias y extraordinarias de defensa establecidas en el ordenamiento procesal civil, ya que «si […] estaba en desacuerdo con la norma en la cual el Tribunal apoyó el decreto y práctica de la citada prueba pericial, debió exponer esa inconformidad en la respectiva oportunidad y a través del recurso de reposición, procedente para debatir esa particular circunstancia; empero, no lo hizo».

Estimó que por auto del 25 de enero de 2017, el tribunal se pronunció sobre la legislación regulatoria de las actuaciones en esa instancia, y al efecto, se remitió al artículo 624 del Código General del Proceso, por lo que ha aplicado lo estipulado en el Código de procedimiento civil «por la “ultractividad por excepción contemplada” en el referido mandato»; con respecto a la decisión del 2 de noviembre de 2016 «el petente no formuló reposición frente a esa determinación pese a hallarse en desacuerdo con la misma, pues, en su opinión, el perito ya había cumplido lo encomendado, y, de otro, por cuanto, no se muestra descabellado lo dicho por el juzgador, pues, si en su criterio, el designado para rendir la comentada prueba se rehusaba a cumplir con ésta, nada le impedía hacer alusión a las facultades otorgadas por el legislador en virtud de la investidura ostentada».

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó con fundamento en que el amparo no tiene por objeto controvertir la decisión del tribunal de decretar oficiosamente la prueba pericial, decisión que no es susceptible de recurso alguno, sino que busca «atacar la objeción por error grave que el tribunal accionado ha desarrollado en el trámite de la prueba pericial decretada de oficio, dado que dicha prueba fue decretada bajo el amparo del Código General del Proceso que no permite que la prueba pericial, sea de oficio o a instancia de parte, sea “objetada por error grave”, como lo ha hecho la parte demandada y así lo ha consentido el tribunal accionado».

Añadió que se ha opuesto a ese trámite a través de los recursos pertinentes, pero el colegiado ha desechado su oposición, con fundamento en que el recurso se concedió bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil, «olvida[n]do» que «la prueba pericial que se decretó de oficio en el trámite de la segunda instancia, se rige por la normatividad vigente al momento de su decreto, esto es, el Código General del Proceso, norma bajo la cual no es posible objetar por error grave un dictamen pues desapareció de la legislación citada dicho trámite».

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Ahora bien, se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el presente asunto se cuestiona la decisión del colegiado mediante la cual dio trámite a la objeción por error grave que presentó la parte demandante contra el experticio practicado de oficio en el trámite del recurso de apelación contra la sentencia del 24 de junio de 2015 que profirió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, pues en su concepto dicho trámite fue derogado por el Código General del Proceso.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por auto del 2 de noviembre de 2016, revocó el del 26 de septiembre de 2016 y requirió al perito para que en el término de dos (2) días hábiles realizara la aclaración y complementación ordenada en auto del 15 de septiembre de 2016, y para ello, luego de remitirse a la solicitud de la demandada Ingenio La Cabaña, a la manifestación del auxiliar de la justicia y al objeto de la prueba pericial, resaltó que «lo que no implica de manera alguna, que el perito realice análisis de tipo jurídico, como al parecer lo quiere hacer el aquí designado, quien en lugar de proceder a realizar la división que se le dictaminó, se abstuvo de ello, porque creyó indiferente que entre las partes “existiera o no un contrato de exclusividad”, aspecto, que en nada debe merecer su opinión pues se le repite, ese es un punto que está reservado al análisis jurídico del caso concreto y que le corresponde en forma exclusiva al juez de esta instancia».

Agregó que la aclaración o complementación que ordenó el despacho tenía por objeto requerirlo para que «adicionara la experticia frente a la omisión que éste despacho le ordenó realizar y que conscientemente prescindió, razón por la cual, no podía requerírsele que por ese aspecto, formulara una objeción grave como lo plantea la demandante, menos cuando lo que hace ahora, es recurrir un auto que corrió traslado de una aclaración no realizada».

Posteriormente, mediante proveído del 25 de enero de 2017 se pronunció sobre «solicitudes y recursos formulados por el apoderado judicial de RS ASOCIADOS SAS», en la que señaló con respecto a la inconformidad con la providencia del 3 de noviembre de 2016, que la peticionaria no interpuso recurso alguno contra ella, por lo que «además de extemporáneo, el escrito de inconformidad de la parte no se presenta por ninguno de los mecanismos de impugnación consagrados legalmente para que las partes controviertan las providencias que les sean desfavorables, razones con las que basta para no dar trámite al mismo».

Con respecto al recurso de reposición contra el traslado por la fijación en lista de la objeción por error grave, dijo que: [b]asta con memorar al efecto, que dicho mecanismo horizontal está previsto respecto a providencias judiciales y no frente a las herramientas procesales dispuestas para darlas a conocer a las partes, v.g. una notificación por estado o una fijación en lista.

Si lo que interesaba a la parte era debatir el traslado ordenado por auto del 24 de noviembre de 2016, era frente a éste que debía dirigir su réplica y no querer revivir términos ya precluidos con oficios y recursos que dilatan el trámite del proceso. No obstante lo anterior, no sobra advertir que el artículo 624 del Código General del Proceso consagra expresamente: “Los recursos interpuestos (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”, razón por la que en el proceso se ha aplicado lo estipulado en el Código de Procedimiento civil, por ser ésta una ultraactividad por excepción contemplada en el Código General del Proceso.

El criterio expuesto por el colegiado en las providencias cuestionadas mediante las cuales consideró que el perito debía emitir su dictamen técnico sin entrar a realizar consideraciones jurídicas y que es procedente adelantar el trámite de la objeción por error grave, porque para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil, y por ende, esta regulación era la que debía aplicar al trámite de la prueba pericial en los términos del artículo 624 del Código General del Proceso, no aparecen caprichosos, ni carentes de base jurídica ni fáctica, por lo que resultan razonables, sin que le sea permitido al juez constitucional entrar a controvertirlas so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que en este caso no acontecen.

Vale la pena recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00