CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°71949 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL5087-2017 Radicación n.°71949 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR n.º 23 con sede en San Juan de Pasto y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto el 13 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso la señora Maura Rocío Maya Zambrano, agente oficiosa de su hijo Rubén Darío Chicaiza Maya, y por conducto de apoderado judicial en su contra y en la del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES La señora Maura Rocío Maya Zambrano, en su calidad de agente oficiosa de su hijo Rubén Darío Chicaiza Maya, y por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y sustentó su petición en los siguientes hechos: Que tiene 21 años de edad, es soltero, estudiante y depende económicamente de su madre; que a través de Resolución n.º 002 del 4 de octubre de 2016, el Ejército Nacional lo sancionó como infractor imponiéndole una multa equivalente a la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, decisión que se fundamentó en que no cumplió con la obligación prevista en el artículo 20 de la Ley 48 de 1993, y por lo tanto fue declarado remiso de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 literal g de la Ley 48 de 1993.

Que jamás se le notificó requerimiento alguno para comparecer a la concentración que se llevó a cabo el 10 de marzo de 2016 con el fin de legalizar su situación militar, lo que puso en conocimiento el 4 de octubre de 2016 a la junta de remisos del Ejército Nacional, quien hizo caso omiso a lo dicho, motivo por el cual la decisión sancionatoria resulta vulneratoria de sus derechos fundamentales.

Que el Distrito Militar n.º 23 manifestó que hizo el requerimiento mediante correo electrónico, el cual solicitó que le fuera exhibido en la Junta para remisos sin respuesta favorable; que la Defensoría del Pueblo intervino en el asunto y solicitó subsanar los vicios e irregularidades, así como la exoneración de la sanción que lo declara como remiso.

Que la resolución sancionatoria establece que frente a la misma cabe el recurso de reposición ante el Distrito Militar n.º 23 y el de apelación ante el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, pero de manera deliberada y violando la norma constitucional, no se decide en primera instancia el recurso de reposición, sino que se da una contestación a un recurso de apelación quedando de fondo decidida la actuación sancionatoria; que el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento precisó que «la autoridad de reclutamiento no tiene por qué llamar por escrito a los ciudadanos ya que una vez ellos son mayores de edad tienen el deber y la obligación de presentarse para continuar el proceso de definir su situación militar».

Que en varias ocasiones se presentó al Distrito Militar n.º 23 a averiguar su situación militar, recibiendo una libreta militar provisional, lo cual deja sin piso la declaratoria de remiso, aunado a que es hijo único y por ende está inmerso en las causales de exoneración de prestación de servicio militar. Por lo anterior, solicita la protección del derecho fundamental invocado, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas que dejen sin efectos la Resolución sancionatoria n.º 002 del 4 de octubre de 2016, al no haber sido debidamente citado a la jornada de concentración. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, y vinculó al trámite al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, así como al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Director de Personal de dicha institución, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Comandante del Distrito Militar n.º 23 del Ejército Nacional pidió negar el amparo instaurado, dado su carácter residual y subsidiario y señaló que revisado en el sistema integral de información de reclutamiento y en la plataforma Fénix, el actor «se encuentra en liquidación por liquidar»; asimismo, informó que el accionante no realizó presentación en Jornada de Concentración e Incorporación el 10 de marzo de 2016, fecha para la cual fue citado, eludiendo su responsabilidad y por ende fue sancionado como remiso con multa, además de que se le permitió justificar su inasistencia a través de junta de remisos realizada el 4 de octubre de 2016, sin presentar las razones que justificaran la misma, por lo que se emitió la resolución sancionatoria n.º 2 de la misma fecha, imponiéndole multa de dos salarios mínimos.

De otra parte, destacó que el señor Rubén Darío Chicaiza Maya se inscribió el 25 de octubre de 2012, sacando una libreta provisional que se le venció el 25 de noviembre de 2015, fecha para la cual tenía que haber resuelto su situación militar, por lo que fue citado el 10 de marzo de 2016, sin que compareciera; que un remiso puede definir su situación militar de dos formas: «1)incorporándose para prestar servicio militar y 2) demostrando alguna inhabilidad, su no aptitud sicofísica o exención legal mediante solicitud dirigida a la autoridad de reclutamiento», y agregó que el recurso de reposición fue contestado y entregado al interesado, remitiendo además el recurso de apelación, que fue contestado en tiempo determinado.

Agregó que el hecho de que el actor se presuma inmerso en alguna inhabilidad o causal de exención como lo manifiesta, ser hijo único no lo exonera de su deber legal de inscribirse para definir su situación militar y asistir a la jornada de concentración e incorporación a la cual fue citado para que sea válida por la autoridad de reclutamiento; además refirió que el señor Chicaiza Maya debía realizar presentación personal ante ese Distrito Militar con la documentación establecida en la Ley 1184 y Decreto 2124, ambos de 2008, a fin de adelantar la correspondiente diligencia personal de su liquidación de la libreta militar, la que se verá afectada por la multa contemplada en el literal E del artículo 42 de la Ley 48 de 1993 Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, por sentencia del 13 de enero de 2017, concedió el amparo y ordenó al Distrito Militar n.º 23 del Ejército Nacional con sede en San Juan de Pasto que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, a emitir el acto administrativo por medio del cual se nulite la decisión contenida en la Resolución Sancionatoria n.º 002 del 4 de octubre de 2016 y por consiguiente se rehaga el diligenciamiento para que el señor Rubén Darío Chicaiza Maya sea notificado personalmente de la fecha a la nueva jornada de concentración, donde se definirá la situación militar de éste, estudiando la causal de exención alegada y adoptando la decisión que a ello hubiere lugar».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante del Distrito Militar n.º 23 con sede en San Juan de Pasto, la impugnó, reiterando lo dicho en su escrito de contestación y destacó que Rubén Darío Chicaiza Maya sabía que era su obligación definir su situación militar y además «tenía bien claro la fecha para la cual tenía que asistir a la jornada de concentración e incorporación con el objetivo de definir su situación militar, la cual era el 10 de marzo de 2016, es decir, varios meses después de habérsele vencido su libreta militar provisional, pero que por cuestiones de la carga académica en su carrera universitaria, séptimo semestre de medicina, le fue imposible asistir a dicha jornada de concentración e incorporación».

IV. CONSIDERACIONES En desarrollo de lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política, en consonancia con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, toda persona podrá hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

De igual manera, el artículo 10 de la citada normatividad, establece que la acción de tutela, « podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud». Para resolver el presente asunto, es necesario indicar que la legitimación en la causa por activa como presupuesto procesal de la acción de tutela, exige que quienes formulan peticiones dentro de una acción de esta índole deben tener un interés legítimo en la declaración que persiguen, es decir, que conforme a la ley puedan formular las pretensiones de la demanda, de allí que los llamados a interponer acciones de tutela dirigidas contra decisiones adoptadas dentro de los procesos judiciales, son únicamente los involucrados dentro de dicho trámite, salvo, la intervención a través de la agencia oficiosa, tal como lo refiere la norma citada en precedencia. Esta Sala, mediante sentencia STL 8168-2014 (rad. 54353), precisó, en cuanto al tema estudiado, que «del escrito de tutela se debe poder colegir que el titular del derecho no se encuentra en la posibilidad de ejercer la queja de tutela, ya sea por circunstancias de tipo físico o mental, lo que debe advertirse de forma real y concreta y que permita dar vía libre a un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones de la súplica planteada».

De lo anterior se colige que el agente oficioso no sólo debe manifestar que está actuando como tal, sino que debe acreditar que el agenciado no se encuentra en la posibilidad de ejercer la solicitud de amparo, ya sea por condiciones de tipo físico o mental, lo cual debe verificarse de forma real y concreta a través de los medios de convicción aportados, a fin que pueda existir un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de amparo.

Así las cosas, se advierte que revisado el expediente de tutela, se observa que la peticionaria no aportó prueba alguna de la que se pueda inferir la imposibilidad del agenciado para reclamar sus derechos en nombre propio, y si bien advirtió en su escrito de tutela y en el poder otorgado al apoderado judicial que dicho agenciamiento se fundamentó en «la condición de salud y estado de edad avanzada» que impedía al señor Chicaiza Maya acudir a la vía judicial de manera personal, lo cierto es que tal escenario no puede considerarse como un impedimento para la presentación directa de la acción constitucional dada la informalidad de ésta, pues se reitera que no se demostró que el agenciado tuviera algún tipo de limitación física o mental, ni que se encontrara en estado de indefensión o en absoluta incapacidad para actuar directamente o por medio de apoderado judicial para ejercer los actos necesarios para buscar la protección alegada por la actora; por el contrario, lo que si resulta claro es que las argumentaciones que se invocan para justificar la agencia oficiosa no obedecen a razones objetivas que den paso a dicha figura.

Lo expuesto es suficiente para revocar la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, y en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la sentencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 3 SCLAJPT-12 V.00