CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 92985 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL5081-2021 Radicación no 92985 Acta nº. 16 Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta por OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ, a través de apoderado judicial contra la sentencia proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el 07 de abril de 2021, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corte, contradictorio en el que se vinculó, a todas las partes e intervinientes dentro de la causa objeto de resguardo.
I.
ANTECEDENTES Oscar Leonardo Peña González, por intermedio de apoderado judicial, promovió la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, presunción de inocencia, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad»; como también, todos aquellos que el juez constitucional considere conexos, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
Al descender a los antecedentes de su ambiguo escrito genitor, como fundamento de sus pretensiones, indicó que, hizo parte del proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS), en el sentido de representar en calidad de apoderado judicial a un grupo de ex trabajadores y pensionados de la extinta entidad, para reclamar el pago y reconocimiento de prestaciones sociales por parte de María Piedad Mosquera Astorquiza -Directora General- en esa época, quien suscribió las actas de conciliación para el desembolso de los emolumentos referidos, realizando un sin número de pagos y quedando pendientes por reconocer, entre otros, los valores conciliados en las actas «28, 005 reconciliada en las 56 y 158, y la 57», de las que hacía parte el actor como mandatario del grupo de ex empleados que se relacionaban en los citados documentos (f.º 2).
De lo anotado, se refirió el promotor, a la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada adscrita «al Despacho Uno de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos Contra La Administración Pública», en la que se formularon los siguientes cargos:
QUINTO: FORMULAR RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en contra de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ como participe determinador, a título doloso del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO Y CONSUMADO en cuantía de 6.289.53 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1.998 y TENTADO por la suma equivalente a 9.107,70 salarios mínimos legales mensuales vigentes para dicho año; conforme al Art. 397 del C. De P.P. y las consideraciones precedentes.” 2 (Negrillas y subrayado fuera del texto).
Concretamente, se establece en el pliego de cargos ejecutoriado lo siguiente: “3. OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ Responde como apoderado de extrabajadores por las conciliaciones 28 del 11 de septiembre de 1.997, cancelada con resolución 477 del 13 de abril de 1.998 (Nral. 1ª primer cuadro); la 57 del 25 de noviembre de 1.998, cancelada con la resolución 3251 del 16 de diciembre de 1.998 y las conciliaciones 56 y 158 del de noviembre y 23 de diciembre respectivamente, que revisaron la conciliación 05 de agosto de 1.998; una cancelada con la resolución 3149 del 25 de noviembre y la otra dispuesto su pago con resolución 3352 del 23 de diciembre de 1.998 pero no cancelada…) 3 (Se resalta).
(fs.º 2 – 3). De conformidad con lo anterior, la imputación realizada a OSCAR LEONARDO PEÑA, fue por las siguientes conciliaciones: a) Conciliación 28 del 11 de septiembre de 1.997 b) Conciliación 57 del 25 de noviembre de 1.998 c) Conciliación 56 del 18 de noviembre de 1998 d) Conciliación 158 del 23 de diciembre de 1998. Y de lo precedido, advirtió con prontitud, que el cuerpo colegiado criticado lo condenó por las conductas desplegadas frente a la conciliación Nº 28, pero incluyó adicionalmente, un acta que no había sido parte de la imputación de cargos, referente a la «Conciliación 5 del 3 de agosto de 1998».
Que el día 20 de enero de 2011, la Fiscalía Cuarenta y Cinco (45) de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la alzada frente a la decisión dispuesta en primera instancia, dejó en firme la resolución de acusación apelada por los interesados, en los siguientes términos:
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la resolución de acusación apelada por las razones consignadas en el cuerpo de esta providencia.
SEGUNDO: NO DECRETAR NULIDAD en la actuación de acuerdo a lo considerado en la parte considerativa…” Que al iniciar el proceso penal en contra del invocante y otras personas, la litis fue conocida en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Penal de Bogotá, dentro del expediente identificado con el radicado No. 2011-00118-00, que emitió sentencia el día 22 de septiembre de 2017, condenando al actor, a título de determinador responsable por los delitos concursales de « PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO CONSUMADO Y TENTADO, a la pena principal [de] OCHENTA Y DOS MESES Y VEINTISÉIS (26) DÍAS DE PRISIÓN, MULTA IGUAL A MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PUNTO CINCUENTA Y UN PESOS ($1.281.969.536,51) del año 1998 e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR EL LAPSO DE LA SANCIÓN CORPORAL PRINCIPAL » (f.º 109 del fallo) negrillas hacen parte del texto original.
Que inconforme el accionante frente a la determinación anterior, a través de su apoderado judicial la apeló, siendo conocida la alzada por parte del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, quien a través de fallo de fecha 24 de enero de 2019, resolvió: Segundo. - Revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia por cuyo medio, el 22 de septiembre de 2017 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito condenó a MARIA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA Y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ, en su lugar, se les absuelve de los cargos por los que fueron acusados.
Tercero. - Confirmar los ordinales quinto y séptimo de la misma decisión, en punto de la condena impartida a OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ Y MARCELINA CUNDUMI DÍAZ… (…) Quinto. - Confirmar el fallo en los demás aspectos objeto de impugnación. (f.º 116 de la sentencia ídem ). De lo anterior, censuró el actor, «que al establecerse la AUSENCIA DEL DOLO en la conducta de MARIA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ por su propia naturaleza debió haberse derrumbado la acusación en contra de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ como DETERMINADOR del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN. Sin embargo, dicho TRIBUNAL exonera al funcionario público supuestamente determinado para cometer el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, pero mantiene incólume la imputación contra el determinador, lo cual a todas luces resulta contrario a la estructura del tipo penal del PECULADO POR APROPIACIÓN.», en razón a ello, radicó recurso extraordinario de casación, al igual que la procesada Marcelina Cundumi Díaz.
Señaló, que sustentó como cargos ante el Tribunal de Cierre de la especialidad Penal: Con carácter principal y basado en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegó la configuración de irregularidad sustancial por errada calificación del comportamiento reprochado a su defendido. Aun cuando había pruebas que demostraban la falta de responsabilidad de su defendido a lo largo de todo el proceso, en gracia de discusión el actuar del señor PEÑA GONZALEZ podía haberse ajustado al delito de FRAUDE PROCESAL y no como erróneamente se le acusó por el de DETERMINADOR DE PECULADO POR APROPIACIÓN, toda vez que en la sentencia de segunda instancia fueron ABSUELTOS con base en el PRINCIPIO DE CONFIANZA los acusados MARIA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ.
Alegó que, como resultado de dicha ABSOLUCIÓN, mal podría el Tribunal, CONFIRMAR como en efecto lo hizo, el fallo de PRIMERA INSTANCIA en contra de su prohijado, al sostener que actuó como DETERMINADOR de un comportamiento típico que MARIA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ nunca tuvieron intención de cometer (Ausencia de dolo).
Recalcó, que, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, la figura del DETERMINADOR, REQUIERE que el determinado tenga CONOCIMIENTO y VOLUNTAD de COMETER el hecho punible al que se le instiga, y que adicionalmente, INICIE la ejecución del mismo, que, sin ese NEXO (El dolo), NO EXISTE y NO puede predicarse la participación a título de DETERMINADOR.
Con base en los anteriores argumentos, solicitó a la Corte CASAR el fallo de segunda instancia y decretar la NULIDAD de lo actuado desde la RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, con el fin de que “se profiera el pliego de cargos por la conducta punible que corresponde”. Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, propuso la violación directa de la ley sustancial.
Manifiesta que el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN no admite modalidad CULPOSA, sino únicamente DOLOSA y que ante la ausencia de pruebas que demuestren el elemento SUBJETIVO del DOLO en cabeza de su representado, es EVIDENTE que no concurren los ELEMENTOS ESTRUCTURALES de la conducta punible endilgada y en consecuencia los falladores de primera y segunda instancia “debieron privilegiar la aplicación de la garantía contenida en el artículo 7° de la Ley 600 de 2000, en lugar de aplicar indebidamente los preceptos inherentes a la atribución DOLOSA del punible contra erario y los relativos al grado de ejecución y de participación deducido al acusado”.
(f.º 7). Del preliminar fundamento, pretendió que el superior en la especialidad del asunto, quien conoció del recurso extraordinario, casara la decisión, para que en su lugar, lo absolviera. Refirió que, en sentencia del 18 de noviembre del año anterior -SP4514-2020-, la Homóloga Sala Penal resolvió el recurso extraordinario de casación, decidiendo: 1.
DECLARAR extinguida la acción penal por prescripción, y en consecuencia CESAR PROCEDIMIENTO en favor de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ, en relación con: 1.1. La conducta punible de peculado por apropiación tentado y agravado por la cuantía endilgado en la acusación con base las actas de conciliación números 005 del 3 de agosto y 158 de 23 de diciembre de 1998, y la resolución 3352 de la última citada fecha, de conformidad con las precisiones hechas en la parte motiva de esta providencia (supra 12.1). 1.2.
Las conductas punibles de fraude procesal y estafa agravada por la cuantía, calificación jurídica a la que variaron los hechos relacionados con al acta de conciliación número 57 del 25 de noviembre de 1998 y la resolución 3251 de 16 de diciembre siguiente, con base en la prosperidad parcial del cargo principal propuesto por su defensor. 2.
FIJAR, e n armonía con lo anterior, para los delitos de peculado por apropiación que se mantienen vigentes respecto de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁ LEZ por el acta de conciliación número 028 del 11 de septiembre de 1997, resolución 477 de 13 de abril de 1998; y las actas de conciliación número números 005 del 3 de agosto y 56 de 18 de noviembre de 1998, resolución 3149 de 25 de noviembre del mismo año, la pena principal de prisión en una magnitud de setenta y cinco (75) meses y veinticinco (25) días de prisión, y la pena principal de multa se fija en el equivalente a cinco mil trescientos cuarenta y dos como noventa (5.342,90) salarios mínimos legales vigentes, y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado se mantienen en una duración de tres (3) mese y ocho (8) días. 3.
ACLARAR la declaración de justicia revisada en el sentido de que la pena principal de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas para los procesados OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ y MARCELINA CUNDUMÍ DÍA Z se impone de manera intemporal (vitalicia), de conformidad con el artículo 122, inciso quinto, de la Constitución Política. 4.
NO CASAR, en razón de la improsperidad del único cargo formulado por la apoderada de la Parte Civil, la sentencia de 24 de enero de 2019 dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual revocó la condena emitida contra MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL ANTONIO VÉLEZ SÁNCHEZ y en su lugar los absolvió de los cargos formulados por los delitos de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en modalidad consumada y tentada, atribuidos en la resolución de acusación dictada contra aquellos el 11 de julio de 2010 (supra 13).
5. NO CASAR la sentencia de 24 de enero de 2019 dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena emitida contra MARCELINA CUNDUMÍ DÍA Z por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, atribuido en la resolución de acusación dictada contra ella el 11 de julio de 2010, debido a la improsperidad de los cargos principal y subsidiarios formulados en la demanda presentada por el defensor de aquella. 6.
DESESTIMAR los cargos subsidiarios propuestos en la demanda presentada en nombre de OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ. 7. En los demás aspectos se mantiene incólume la sentencia de segunda instancia. (fs.º 76 – 78 de la sentencia acusada). En atención a la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, recriminó el actor, que en el cargo formulado no se solicitó la variación de la calificación jurídica, que fue lo que finalmente aconteció del análisis de lo considerado en sentencia precedida, y de ello recalcó, que lo que se pretendió analizar era la «DECLARATORIA DE NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS, con el fin de que los procesados (en este caso específico el señor OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ) “sean acusados por el delito que corresponde”.» (f.º 12).
De lo antedicho, consideró el invocante bajo su óptica, que tal apreciación no era la que buscaba el recurrente, pues lo que procuraba al radicar el recurso extraordinario, era que fuera declarada «LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN de fecha 11 de junio de 2010, proferida por la Fiscalía y confirmada en segunda instancia por la FISCALÍA CUARENTA Y CINCO DE LA UNIDAD DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.», exponiendo al respecto, que se le vulnera el derecho fundamental de defensa al acusarse de unas conductas que no fueron parte del escrito de acusación, esto es, «FRAUDE PROCESAL y ESTAFA AGRAVADA» (f.º 12).
Finalmente indicó, que le fue modificado el delito, sin obrar prueba suficiente para establecer que incurrió en la conducta ibidem, y que frente a ese postulado, se le desconoció el derecho a la igualdad «dado que ante una misma realidad probatoria (Inexistencia de dolo por parte de MARIA PIEDAD MOSQUERA y otros dos funcionarios de Foncolpuertos con los que el hoy accionante suscribió sendas acta de conciliación), se le asigna una consecuencia diferente: mientras que respecto del Acta suscrita por MARIA PIEDAD MOSQUERA se varía la calificación jurídica a fraude procesal y estafa, respecto de los otros dos funcionarios de Folcolpuertos, a quienes -al igual que aquella- no se les comprobó ninguna actuación dolosa, se lo condena por haberlos DETERMINADO a cometer PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO.» (f.º 16).
Solicitó, que se deje sin efectos la sentencia emitida en sede de casación de fecha 18 de noviembre de 2020, y en su lugar, «SE ORDENE AL DESPACHO ACCIONADO, DECLARAR LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA de los hechos relacionados con las ACTAS DE CONCILIACIÓN N° 028 del 11 de septiembre de 1997, la cual, dio origen a la resolución 477 del 13 de abril de 1998, 005 del 3 de agosto de 1998 y 56 DEL 18 de noviembre de 1998, de PECULADO POR APROPIACIÓN a los de FRAUDE PROCESAL y ESTAFA AGRAVADA, con la consecuente DECLARACIÓN de EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN, de conformidad con los hechos y fundamentos de la presente acción.».
Como petición subsidiaria pretende: […] se declare la NULIDAD de todo lo actuado en el presente proceso penal, (incluida) la RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN de Fecha once (11) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el FISCAL DELEGADO ADSCRITO AL DESPACHO UNO DE LA ESTRUCTURA DE APOYO PARA FONCOLPUERTOS DE LA UNIDAD NACIONAL DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, para que se profiera el pliego de cargos por la conducta punible de FRAUDE PROCESAL y ESTAFA AGRAVADA (Tal y como lo solicito el abogado defensor mediante el cargo primero de la demanda de casación), de acuerdo con los fundamentos contenidos en la Sentencia SP4514-2020 de fecha dieciocho (18) de noviembre de Dos Mil Veinte (2020), proferida por Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – dentro del radicado 55345.
(f.º 17). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA A través de auto del 1º de febrero de 2021, la Sala Plena del Consejo de Estado, ordenó la remisión de las documentales constitucionales a esta Corporación, a fin de que se surtiera el reparto en la Sala Competente de estudiar las actuaciones de la homóloga Penal, en virtud a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1983 del 2017, vigente para la fecha en que se radicó el presente trámite.
Conforme a lo anotado, mediante proveído del 19 de marzo hogaño, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, admitió la acción de tutela y ordenó enterar a la autoridad judicial accionada, así como a las vinculadas, para que, se pronunciaran frente a los hechos de la queja constitucional, asimismo, reconoció personería al apoderado del accionante.
Dentro del término, el magistrado que fungió como ponente en el recurso extraordinario de casación impetrado, solicitó que se declare la improcedencia del presente resguardo, al considerar que, la Sala convocada de manera alguna transgredió los derechos fundamentales deprecados por el accionante, sumado a que, a su juicio, los fundamentos que aquí se exponen, fueron objeto de decisión en la sentencia motivo de reproche, estableciéndose que existe cosa juzgada, sin que el actor logre evidenciar razones suficientes para la intervención excepcional del juez de tutela (fs.º 1 – 5).
Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, a través de memorial suscrito por el magistrado que conoció del asunto, informó, que a través de sentencia del 24 de enero de 2019, confirmó el fallo adoptado por el a quo, de fecha 22 de septiembre de 2017, en el que se estableció que el actor era el determinador del delito de «peculado por apropiación agravado y tentado», fijando una pena «principal de prisión de 82 meses y 26 días».
De lo anterior que señalara, que la autoridad judicial acusada, a través de proveído de fecha 18 de noviembre de 2020, resolvió NO CASAR «la sentencia al tiempo que, con relación al accionante, declaró extinguida la acción penal por prescripción de algunos hechos que le fueron imputados, consecuente con ello modificó la sanción privativa de la libertad a 75 meses y 25 días -numerales 1 y 2 de la providencia-.».
Finalmente, solicitó la improcedencia del resguardo, exponiendo que, en la decisión adoptada por esa Sala se sustentaron las razones de hecho y de derecho, por lo que no configura el desconocimiento de los derechos invocados por el accionante, y contrario a ello, se cimentó en el orden fáctico, probatorio y jurídico allegado al plenario judicial (fs.º 1 – 2).
El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, solicitó, que se denieguen los pedimentos del invocante, en razón a que, no se ha acreditado el desconocimiento de los derechos fundamentales alegados, pues el deber del despacho es ceñirse a las actuaciones que se surtan dentro del expediente judicial, «máxime cuando escapa a la competencia de este Juzgado revisar o discutir la legalidad o la validez de lo actuado en segunda instancia y en sede de casación, aspecto que se censura en el libelo tutelar» (fs.º 1 – 2).
El asistente de Fiscal de la Coordinación Unidad Delegada ante el Tribunal de Bogotá, hizo referencia a la resolución de acusación de fecha 11 de julio de 2010, emitida por la Fiscalía 1ª delegada de la Estructura de Apoyo de la Unidad Nacional de Delitos contra la administración, conocida en segunda instancia por la Fiscalía 45 delegada ante el Tribunal de Bogotá, que confirmó la referida determinación. De lo anotado dispuso, que la Fiscalía 45, fue suprimida de esa Unidad, y remitió los soportes existentes en el sistema misional SIJUF, de lo que se evidencia, que al accionante se le formuló la imputación por el delito de Peculado por apropiación artículo 397 del C.P. (fs.º 1 – 4).
El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de memorial visible a folios 1 a 9, solicitó que se declare la improcedencia del amparo deprecado, o en su lugar, se denieguen las pretensiones formuladas en contra de la autoridad judicial accionada, advirtiendo que: a. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. b. En la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal, para determinar la responsabilidad penal de la actora.
El Fiscal Trecientos Noventa y Siete (397), delegado de Bogotá, arguyó que, de los hechos narrados por el actor, no se evidencia que se hayan conculcado sus derechos o garantías fundamentales, pues la célula judicial criticada emitió una «decisión motivada, se dio cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos en su argumentación», e indicó que, «la acción de tutela incoada debe ser rechaza[da] por improcedente, atendiendo que claramente no se cumple ninguno de los presupuestos establecidos […] en sentencia SU – 424 del 06 de junio de 2012».
(fs.º 1 – 2). La Sala cognoscente del asunto en primer grado, mediante sentencia del 07 de abril de esta anualidad, negó el amparo constitucional deprecado, al considerar que, la decisión adoptada por la Colegiatura es el resultado de una valoración ponderada de los elementos de convicción aportados y de la situación fáctica puesta a su consideración, al respecto advirtió: De este modo, más allá que la Sala comparta o no íntegramente las conclusiones a las que llegó la Colegiatura criticada, como aquéllas son producto de una motivación que no es el resultado de su subjetividad o arbitrariedad, no puede intervenir excepcionalmente el juez de tutela para lograr su invalidez o modificación, pues ello depende de la verificación de todos los requisitos generales, y al menos, de una causal específica de procedibilidad, la cual, como quedó visto, no se configuró en el presente caso, pues de este modo se protegen los intereses que se materializan en la ejecutoria de las providencias judiciales, máxime cuando lo que realmente pretende el peticionario del amparo (allí condenado), es anteponer su propio criterio frente a lo resuelto, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, pues dada su naturaleza residual, no fue creada para erigirse como una instancia más dentro de los procesos judiciales, máxime cuando, no solo por cuenta de la variación de la imputación se declaró prescrita la conducta que le fue endilgada al gestor en relación a una de las actas de conciliación, lo que por una parte, no constituye nulidad alguna de conformidad al ordenamiento procesal, y por la otra, dio lugar a la rebaja de la pena impuesta, sino que además, se explicó con suficiencia la razón por la cual no había lugar a variar la imputación en relación con las otras dos conductas reprochadas, esto es, en suma, la presencia de los determinados en dichos actos, es decir, funcionarios de Foncolpuertos que, inclusive, se acogieron a sentencia anticipada.
(f.º 11). III. IMPUGNACIÓN Inconforme la parte actora con la anterior decisión, la impugnó, para lo cual criticó la decisión adoptada por el a quo constitucional, al no valorar lo relacionado con la ocurrencia del defecto censurados en su escrito genitor, en el que presuntamente incidió la Sala reprochada al interior del presente trámite, conforme a las consideraciones adoptadas en la sentencia «P4514-2020 del dieciocho (18) de Noviembre de Dos Mil Veinte (2020)», en lo que tiene que ver con «las actas 56 de fecha 18 de noviembre de 1998 y 57 del 25 de noviembre de 1998».
Como también, las causales específicas para la procedencia de este tipo de acciones, y defecto sustancial, por violación directa de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. Sustentó su reparo, en la falta de motivación por parte de la Sala de Casación penal, lo que consideró, desconoce su derecho fundamental al debido proceso, conforme lo ha dispuesto la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. Y de lo anotado, expuso que lo que reprochaba a través del presente resguardo, «es la interpretación y calificación diferente, a situaciones iguales (Actas 56 y 57)».
Insistió, en la falta de material probatorio para que se le endilgara un delito inexistente en calidad de determinador, y de tal situación, refirió los elementos tenidos en cuenta por la Sala de Casación Penal en la decisión que se censura, correspondientes a: (i) Mediante el Acta 005 del 3 de agosto de 1998, el sr. OSCAR PEÑA concilió con una representante de Foncolpuertos, JOSEFINA CASAS RODRÍGUEZ, el pago de unas acreencias laborales, las cuales se demostró que carecían de fundamento.
(ii) Antes de producirse el pago, la Directora de Foncolpuertos de esa época, MARÍA PIEDAD MOSQUERA, ordenó hacer una revisión del Acta 005. Como resultado de ello, el hoy accionante y la citada funcionaria renegociaron dicha Acta y suscribieron el Acta No. 56 del 18 de noviembre de 1998. (iii) El Acta No. 56 se pagó con fundamento en la Resolución 3149 del 25 de noviembre de esa misma anualidad, bajo la administración de MARIA PIEDAD MOSQUERA.
Y frente a las consideraciones del presunto defecto cometido por parte del colegiado refutado, expuso que el principio a la igualdad en materia judicial, fue desconocido dado los siguientes señalamientos: Y es que si bien es cierto que dicha Sala Casación reitera en su sentencia que la actuación de MARÍA PIEDAD MOSQUERA resulta penalmente irrelevante para la imputación del delito de PECULADO POR PROPIACIÓN en contra de OSCAR PEÑA, también es cierto que el hecho de considerar a éste último como DETERMINDOR en el delito de PECULADO por haber suscrito el Acta No. 56, implica necesariamente reconocer que MARÍA PIEDAD MOSQUERA actuó con dolo ya que sólo bajo esta premisa es como resulta jurídicamente válido establecer que se configuró el delito de PECULADO POR APROPIACION.
En otros términos: SÍ es RELEVANTE para atribución de la RESPONSABILIDAD PENAL del señor OSCAR PEÑA, la participación de MARIA PIEDAD MOSQUERA toda vez que ANTES DE SU INTERVENCIÓN, NO EXISTÍA el ACTA N° 56 del 18 de noviembre de 1998, así como tampoco existía la RESOLUCIÓN N° 3149 del 25 del mismo mes, documentos éstos que constituyen el fundamento de la IMPUTACIÓN de conformidad con el NUCLEO FÁCTICO DE LA ACUSACIÓN. Conforme a lo descrito en su líbelo impugnatorio, resaltó que, con el presente trámite no buscaba que se adoptara un criterio propio, «sino que realmente se han presentado violaciones graves a los derechos fundamentales del señor OSCAR LEONARDO PEÑA GONZALEZ», procurando, que se haga un análisis adecuado de los fundamentos y hechos expuestos en su escrito primigenio.
Finalmente pretende con la alzada: Primera: Que se ordene a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que motive la decisión contenida en el del Fallo de Tutela de fecha siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). Segundo: Una vez motivada la decisión, se comunique la misma al suscrito abogado a fin de ejercer el derecho de contradicción. Subsidiaria: En defecto de las anteriores solicitudes, que el ad quem tutele los derechos del accionante IV.
CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar, que en el escrito de alzada, la parte impugnante se refiere a pretensiones distintas a las requeridas en primera instancia, situación que invalida al juzgador constitucional de segundo grado a estudiarlas, puesto que se trata de un nuevo debate en relación a las consideraciones que fustiga, y que no fueron advertidas a las demás partes en el traslado del presente mecanismo; en razón a ello y protegiendo el derecho fundamental al debido proceso que le corresponde a las accionadas y vinculadas, esta Sala procederá a efectuar un examen integral de la decisión dictada en primera instancia frente a lo pretendido por el actor en su escrito genitor, conforme a lo señalado en los antecedentes del presente líbelo.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, y por tanto sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones, cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados. Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. Descendiendo al sub judice, pretende la parte accionante la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia por esta vía, se ordene dejar sin valor y efecto los numerales 2, 3 y 6 de la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020, adoptada por la Sala de Casación Penal de esta Corte, para en su lugar; se modifique la calificación del delito de peculado por apropiación a los de fraude procesal y estafa agravada.
Y como pretensión subsidiaria solicitó, que se declare la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso penal, incluyendo la resolución de acusación de fecha 11 de junio de 2010, con la finalidad de que se profiera el pliego de cargos por la conducta punible de fraude procesal y estafa agravada, como fue solicitado por su abogado defensor en el cargo primero de la demanda de casación. Como el accionante hace referencia a las causales de procedencia para la acción de tutela, que no fueron parte del análisis de la sentencia constitucional en primer grado, considera esta Magistratura que es necesario previo al análisis de sus objeciones, rememorar lo dispuesto en sentencia constitucional CC SU-267 de 2019, reiterada en distintas oportunidades, en cuanto a la procedencia de este tipo de mecanismo, en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y de ello, que la Corte Constitucional acatara como requisitos en la sentencia ídem, las siguientes causales genéricas: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Frente a lo anterior, y verificado los antecedentes referidos, claramente se puede concluir, que se cumple con los requisitos genéricos para acudir a la presente acción, considerada de carácter, excepcional, residual y especial, pues el actor, i) controvierte una decisión que data del 18 de noviembre de 2020, encontrándose dentro del término dispuesto jurisprudencialmente para promover el resguardo; asimismo, ii) frente a tal determinación no procede otro mecanismo legal, cumpliendo con el requisito de la subsidiariedad; iii) no controvierte una decisión de la misma naturaleza; iv) dentro del plenario constitucional se encuentra legitimado para actuar activamente; v) la presunta irregularidad que cuestiona el actor se retrotrae a un efecto de carácter decisivo conforme a lo cuestionado y decidido en la sentencia reprochada; y finalmente vi) el actor identifica los hechos frente a las pretensiones formuladas, para un adecuado estudio.
Ahora bien, consideró el invocante, que el Tribunal de Cierre incurrió en un defecto factico al variar la calificación jurídica frente a las conductas penales imputadas al procesado y condenó por distintos delitos, sin que se le permitiera defenderse de tal formulación. En atención a tales censuras, la Sala se permite traer a colación la sentencia constitucional CC SU-116 de 2018, que hizo referencia a las causales específicas para que sea procedente de manera excepcional la intervención del juez constitucional, en atención a ello hizo referencia a las siguientes: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. Negrillas son de la Sala. Pues bien, a partir del examen del proveído cuestionado, no se advierte la vulneración de las garantías constitucionales del promotor del amparo, toda vez que, la autoridad acusada realizó una legítima interpretación de la normatividad aplicable al caso y emitió decisiones coherentes, razonables y motivadas, estudiando los cargos formulados por la parte actora a fin de resolver el recurso extraordinario de casación, y contrario a lo que pregona la actora en su escrito genitor, la célula judicial encausada no realizó ningún tipo de variación de la pena imputada desde la resolución de acusación, y lo que estudió entre otros, fue la pretensión de variación de la pena, a la que no accedió, formulando su sustento en las consideraciones que más adelante pasará a verse.
De lo anotado, es indispensable aclarar que el recurso extraordinario de casación, ha sido concebido para la revisión de los errores de hecho y de derecho atribuidos a la sentencia de segundo grado, en el que, se le permite al recurrente el reclamo de la correcta aplicación de la ley sustantiva, o anulación de la sentencia, pretendiendo que se garantice la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución. Conforme a lo precedido es necesario transcribir los cargos formulados por el recurrente, hoy actor, consistentes en: 7.
El defensor del procesado OSCAR LEONARDO PEÑA GONZÁLEZ formuló tres cargos en los siguientes términos: 7.1. Con carácter principal y sustentado en el artículo 207, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, denunció la configuración de una irregularidad sustancial consistente en la errada calificación del comportamiento reprochado a su defendido, toda vez que, según el censor, ha debido endilgársele el delito de fraude procesal y no el de peculado por apropiación a título de determinador.
Para fundamentar esa propuesta destacó que en la sentencia de segunda instancia los enjuiciados MOSQUERA ASTORQUIZA y VÉLEZ SÁNCHEZ fueron absueltos con base en que obraron con la convicción, fundada en el principio de confianza, de que con su actuar no estaban incursos en el delito peculado, luego si ello es así mal pudo el Tribunal confirmar el fallo de primer grado al sostener que su prohijado obró como determinador de un comportamiento típico que los primeros en ningún momento tuvieron intención de cometer.
Resaltó que de acuerdo con doctrina y jurisprudencia la figura de la determinación exige que el determinado tenga conocimiento y voluntad del hecho punible al que se le instiga, e inicie la ejecución del mismo, pues de lo contrario, esto es, sin ese nexo no existe, no puede predicarse esa de participación. Agregó que aun cuando en el decurso procesal siempre sostuvo en favor de su representado que él tampoco actuó con conocimiento e intención de incurrir en un comportamiento delictivo, en gracia de discusión, atendida la ausencia de fundamento y respaldo de las pretensiones laborales que en nombre de terceros reivindicó el procesado PEÑA GONZALEZ en ejercicio de su labor como abogado litigante, su actuar se acomodaría al delito de fraude procesal descrito, para la época de los hechos, en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, y en la actualidad en el 453 de la Ley 599 de 2000.
Con base en lo anterior solicitó casar el fallo recurrido y decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación, con el fin de que se profiera el pliego de cargos por la conducta punible que corresponde. 7.2. De manera subsidiaria, con estribo en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor también propuso la violación directa de la ley sustancial.
En desarrollo de esa queja aseguró que su representado se limitó a ejercer, por encargo, el derecho de postulación a través de sendas peticiones formuladas a FONCOLPUERTOS, en cuya resolución ninguna injerencia tenía, como tampoco la facultad de incidir para que se accediera en uno u otro sentido a las respectivas pretensiones, tal y como se reconoce en los fallos de primera y segunda instancia. Y concluyó la censura afirmando que como el delito de peculado por apropiación no admite modalidad culposa sino únicamente dolosa, ante la ausencia de pruebas que demuestren ese elemento subjetivo, es ostensible que en el comportamiento del procesado no se dan los elementos estructurales de la referida conducta punible, y en consecuencia los falladores debieron privilegiar la aplicación de la garantía contenida en artículo 7 de la Ley 600 de 2000, en lugar de aplicar indebidamente los preceptos inherentes a la atribución dolosa del punible contra el erario y los relativos al grado de ejecución y de participación deducido al acusado.
De acuerdo con lo anterior solicitó casar la decisión de condena y en su lugar proferir sentencia de sustitución en la que se absuelva al procesado de los cargos atribuidos. 7.3. Con sustento en la causal invocada en el anterior reproche e igualmente con carácter subsidiario, el recurrente deprecó la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Bajo tal propuesta, en la que reiteró los argumentos del cargo anterior, el censor aseguró que si se reputa como configurado el delito de peculado por apropiación, el cual exige que la conducta sea ejecutada por un sujeto activo calificado, en este caso en servidor público, al carecer PEÑA GONZÁLEZ de esa condición, la participación que se le atribuye no es la de un determinador, sino la de un interviniente, cuya pena es menor a la impuesta, sentido en el que solicitó casar la decisión atacada.
Subrayas son de la Sala. En efecto, al dirimir la controversia puesta a su consideración, la Homóloga Penal inició por resolver lo referente a las pretensiones elevadas por uno de los recurrentes que activó el recurso extraordinario, que para el caso, solo se hará referencia a lo cuestionado por el accionante; y las cuales, se encontraban encaminadas a: i) que se declarara la nulidad del pliego de cargos, para en su lugar, se le imputara otros delitos; asimismo, frente al segundo cargo, ii) pretendió que se casara la decisión de segunda instancia, a fin de que se emitiera una nueva sentencia de sustitución, absolviéndolo de la conducta formulada en su contra, y por último, frente al tercer cargo; iii) solicitó que no se le atribuyera la denominación de determinador frente al delito de peculado por apropiación. Conforme a las anteriores formulaciones, advirtió el cuerpo colegiado criticado, que las enunciaciones presentadas para acudir en casación carecían de una estricta sujeción a las exigencias argumentativas de cada una de las causales invocadas, como bien lo conceptúo el Ministerio Público al emitir pronunciamiento, informando, que tales aseveraciones carecían de una adecuada fundamentación; no obstante, aclaró que daba paso a esa vía, procediendo con la admisión de la demanda, «al menos, [con relación a] la única censura de la apoderada de la Parte Civil y la queja principal común a los escritos de los defensores de PEÑA GONZÁLEZ y CUNDUMÍ DÍAZ, plantean un problema jurídico que es preciso decidir de fondo en razón del sentido de la declaración de justicia impugnada.» (negrillas son de la Sala).
De ahí, que su estudio solo se sustentara frente a la siguiente formulación: Ambos impugnantes coinciden en que como MOSQUERA ASTORQUIZA no fue incitada por sus defendidos para actuar de manera antijurídica al reconocer las prestaciones laborales reclamadas y concretadas en las actas de conciliación atribuidas a aquéllos, no podía el juzgador de todas formas endilgar a PEÑA GONZÁLEZ y CUNDUMÍ DÍAZ la condición de determinadores del delito de peculado por apropiación, justamente, por ausencia de participación del sujeto activo calificado que tenía la facultad dispositiva de los caudales públicos y que, de contera, permitía la adecuación del comportamiento al señalado injusto.
Desde tal perspectiva sostienen que sí, como se asegura en el fallo de segundo grado, el fundamento de los requerimientos presentados en favor de los ex portuarios para promover las respectivas conciliaciones es injustificado y artificioso, la conducta punible en la que habrían incurrido los encausados no es la atribuida en el pliego de cargos, sino la de fraude procesal, motivo por el que consideran que la Fiscalía incurrió en errónea calificación de la conducta y que en consecuencia debe decretarse la nulidad del pliego de cargos para que sean acusados por el delito que corresponde.
(fs.º 52 – 53 sentencia acusada). Conforme lo antedicho, la Sala de Casación Penal, inició por indicar, que al señor Peña González se le había formulado varios delitos de peculado por apropiación como determinador, y de ello advirtió, que solo se accedió a sus peticiones de forma parcial, considerando el colegiado censurado: 14.1. Impera destacar que, de los tres delitos de peculado por apropiación, agravados por la cuantía, que con sujeción al pliego de cargos se mantienen incólumes con relación a PEÑA GONZÁLEZ (en el peculado agravado en modalidad tentada se extinguió la acción penal por prescripción —supra 12.1—), solo respecto de uno de ellos tiene la relevancia alegada por el defensor del citado, el hecho de que MOSQUERA ASTORQUIZA haya obrado en error, por virtud del principio de confianza, en el reconocimiento de las respectivas prebendas.
Concretamente, se trata del acta N°57 del 25 de noviembre de 1998, suscrita por MOSQUERA ASTORQUIZA, mediante de la cual de manera directa concilió en favor de quince ex portuarios representados por PEÑA GONZÁLEZ, el pago de $174’661.925,36, por concepto de acreencias laborales carentes de fundamento, suma cuyo pago se ordenó en la resolución N° 3251 del 16 de diciembre del mismo calendario.
Para atribuir esa conducta bajo la hipótesis de peculado por apropiación al procesado PEÑA GONZÁLEZ, en calidad de determinador, era requisito condición que un sujeto activo calificado, esto es quien reuniera las condiciones que demanda el tipo, fuera el que consciente y voluntariamente (con dolo) hubiese aceptado, expresa o tácitamente, la inducción a cometer la apropiación de caudales del Estado y que, en efecto, al menos, iniciara actos idóneos para la consumación de ese fin.
Sin embargo, en ese específico caso, el referido requisito sustancial de tipicidad, predicado en la acusación y acogido en el fallo de primer grado, sobre la base de una aparente connivencia dolosa entre el aludido abogado y la entonces directora de FONCOLPUERTOS, MOSQUERA ASTORQUIZA, desapareció debido a los fundamentos de la absolución de la última, amparados, se destaca, por la presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia. Por manera que si, entonces, el desembolso de los respectivos caudales públicos fue posible porque erradamente los funcionarios que intervinieron en su reconocimiento, entre ellos, fundamentalmente, la aludida procesada quien emitió los actos dispositivos, creyeron que las pretensiones eran legítimas y gozaban de respaldo fáctico y jurídico, sin ser ello así, un tal comportamiento ya no puede hallar adecuación en el tipo penal endilgado, sino en los de fraude procesal24 y estafa agravada25, frente a los cuales, atendidas las penas máximas de prisión señaladas para los mismos en la legislación vigente al tiempo de su ejecución, la acción penal ya habría prescrito26: para el primero antes de cobrar ejecutoria (el 20 de enero de 2011) la acusación y para el segundo con posterioridad a la aludida fecha.
(fs.º 13 – 14). Establecido lo anterior, la Sala de Casación Penal precisó, que sí resultaba avante la pretensión relacionada con el cargo principal formulado en la demanda de casación del hoy promotor; no obstante, no tuvo la misma suerte las demás conductas de peculado por apropiación agravado por la cuantía, atribuidas al actor y que recaían en cabeza de otro de los condenados, esto es, Cundumi Díaz; de tal apreciación advirtió, que los comportamientos habían sido demostrados durante el trámite del proceso penal, correspondiente al pliego de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia, relacionando cada una de las actas que llevaron a tal conclusión, al referirse: (i) De acuerdo el acta N° 028 del 11 de septiembre de 1997 PEÑA GONZÁLEZ, en representación de 23 extrabajadores de FONCOLPUERTOS, concilió con un representante de esa entidad —Mario Mateus Vargas, en época en que su director general era Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez—, el pago de $577’499.165,77 por concepto de prebendas laborales a la postre ilegítimas, cuyo pago se materializó mediante la resolución N° 477 del 13 de abril de 1998 —fecha en la que el director general era Salvador Atuesta Blanco—.
(ii) El 3 de agosto de 1998, a través del acta N° 005, PEÑA GONZÁLEZ, en representación de 107 extrabajadores de FONCOLPUERTOS, concilió con un representante de esa entidad —Josefina Casas Rodríguez, en época en que su director general era Salvador Atuesta Blanco—, el pago de $4.378’135.189,50 por concepto de prebendas laborales que, como luego se acreditó, carecían de fundamento; empero, como antes del desembolso entró a desempeñar el cargo de Directora General de la estatal MOSQUERA ASTORQUIZA —quien se abstuvo de proceder de conformidad y en su lugar planteo un esquema para revisar esa clase de títulos concretados en la administración anterior—, los derechos reconocidos se renegociaron parcialmente a través del acta N°56 del 18 de noviembre de 1998, suscrita por la antes citada, en la cual se ordenó pagar en favor de 50 de los originales solicitantes $529’808.445,38, acreencia cancelada con la resolución N° 3149 del 25 del mismo mes (respecto de otros 55 extrabajadores, en el acta N° 158 de 23 de diciembre de 1998 se accedió a pagar $1.856’.386.386,06, lo cual no se concretó, comportamiento por el que prescribió la acción penal —supra 12.1—).
(iii) Finalmente, el 14 de agosto de 1998, a través del acta N° 281, CUNDUMÍ DÍAZ, en representación de 9 extrabajadores de FONCOLPUERTOS, concilió con un representante de esa entidad —Juan Bernardo León Galindo, en época en que su director general era Salvador Atuesta Blanco—, el pago de $604’538.807 por concepto de acreencias laborales que igualmente, como luego se acreditó, carecían de fundamento; empero, como antes del desembolso entró a desempeñar el cargo de Directora General de la estatal MOSQUERA ASTORQUIZA —quien se abstuvo de proceder de conformidad y en su lugar planteo un esquema para revisar esa clase de títulos concretados en la anterior administración —, los derechos reconocidos se renegociaron parcialmente a través del acta N°162 del 23 de diciembre de 1998, suscrita por la antes citada, en la cual se ordenó pagar a los solicitantes $506’138.323,13, suma cuya satisfacción se ordenó con la resolución N° 3337 de la misma fecha.
(fs.º 56 – 57). Frente a lo anotado, no advierte la Sala la incursión de un defecto fáctico, como lo advirtió el invocante, teniendo en cuenta, que tal determinación tuvo su sustento en las pruebas recaudadas durante el proceso penal, inclusive desde el momento en que se formuló el pliego de cargos, y de tal apreciación que concluyera: 14.2.1.
De acuerdo con lo anterior, resulta palmario que respecto del primero de los aludidos comportamientos, ninguna incidencia tiene el reconocimiento del error exculpante en el que obró MOSQUERA ASTORQUIZA, dado que la calidad de determinador endilgada a PEÑA GONZÁLEZ por ese específico proceder lo fue en relación con los funcionarios de FONCOLPUERTOS con los que concilió y obtuvo el pago efectivo de las respectivas prestaciones laborales indebidas, más no con la citada procesada, pues para la época de tales sucesos aquélla no tenía relación o vínculo con la empresa estatal.
Es más, en la sentencia de segunda instancia expresamente, por la aludida razón, fue excluida de cualquier reproche la procesada MOSQUERA ASTORQUIZA. (f.º 57). Y frente a lo precedido, aclaró, que el impulsor del recurso extraordinario (Peña González), «no se ocupó de cuestionar por vía de la causal alegada, que la respectiva declaración de responsabilidad por ese comportamiento se encontrara viciada por irregularidad alguna, la Corte, atendiendo el carácter rogado y el principio de limitación inherentes a este mecanismo extraordinario de impugnación, no puede adelantar cualquier análisis de fondo de la respectiva situación fáctica desde la arista de la errónea calificación aupada por el recurrente.» (f.º 58).
Seguidamente, frente a las pruebas arrimadas, referidas con antelación, hizo la salvedad que: Con miras a resolver la discrepancia importa señalar que, en términos generales, un acta de conciliación es un acto jurisdiccional28 que contiene una obligación expresa, clara y exigible, y acerca de su relevancia esta Sala29 tiene dicho que de acuerdo con el artículo 20 del Código Procesal del Trabajo (Decreto ley 2158 de 1948, vigente para la época de los hechos), la conciliación es un mecanismo en el que se prevé la posibilidad de que, previo a presentar la demanda, sean conciliados “ante el juez competente o ante el Inspector de Trabajo” los derechos en controversia, acuerdo que según el artículo 78 de la misma codificación, debe consignarse en un acta que “tendrá fuerza de cosa juzgada”.
A su turno, en la misma dirección, también ha precisado la Corte, que el artículo 4° del Decreto Ley 2651 de 1991 (en vigor en tiempo de los sucesos) señalaba que el procedimiento de conciliación concluye con la firma del acta contentiva del acuerdo, “la cual hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo”, de suerte que a ese instrumento se incorporan los derechos subjetivos del beneficiario, quien queda facultado para demandar su cumplimiento por vía coactiva.
Emerge en consecuencia clara la naturaleza jurídica otorgada al citado instrumento, al cual se dotó de los mismos efectos vinculantes de una decisión judicial, dado que, una vez avalado el acuerdo por el conciliador, se resuelve de fondo la controversia que entraña, siendo posible a partir de allí su ejecución. (fs.º 58 – 59). Lo expuesto en líneas precedidas, confirma que evidentemente no existe un defecto fáctico, como requisito específico para darle vía a esta acción de tutela, como fue decantado por el actor en su escrito de impugnación; en esos términos, no encuentra esta Magistratura reparo alguno a la decisión adoptada por el a quo constitucional, que a bien tuvo en negar el amparo, disponiendo que las consideraciones de la sentencia debatida, no advertían ningún tipo de irregularidad y que contrario a ello, se cimentó en un análisis razonable.
Ahora, no puede el actor pretender, que se le trate de la misma manera que a los demás sindicados, si precisamente, las situaciones fácticas no fueron las mismas, y al respecto consideró la homóloga penal: Lo anterior para significar que, en el presente evento, en lo referente a los supuestos fácticos (ii) y (iii) atrás decantados (supra 14.2.), la calidad de determinadores de PEÑA GONZÁLEZ y CUNDUMÍ DÍAZ opera en relación con los funcionarios representantes de FONCOLPUERTOS con los que originalmente los referidos procesados se coaligaron para conciliar, sin fundamento, determinadas prebendas laborales, vale decir con quienes suscribieron las iniciales actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y 14 de agosto de 1998, respectivamente, instrumentos que, per se, atendida su naturaleza jurídica, ya eran idóneos para el menoscabo del erario, esto es, constituían actos de disposición jurídica con los que se actualizó el tipo penal de peculado por apropiación. La intervención posterior de MOSQUERA ASTORQUIZA, no modificó, como no podía hacerlo, el carácter vinculante de las prestaciones —aunque espurias— reconocidas en las señaladas actas, pues el pacto que aquella celebró con los reclamantes y sus abogados al inicio de su gestión, no implicaba dejar sin efecto el carácter de cosa juzgada inherente a los acuerdos conciliatorios rememorados, sino permitir su revisión para la eventual corrección de irregularidades o imprecisiones, lo cual permitió la reducción de los valores inicialmente transados, más no determinó la concesión de prebendas laborales diferentes a las ya conciliadas, signadas, como lo estableció la investigación, por una clara ilegitimidad.
Lo anterior, es necesario precisar, no contradice los fundamentos de la absolución ordenada en favor de MOSQUERA ASTORQUIZA, dado que los actos que a ella se le reprochan aun cuanto permitieron el agotamiento de los delitos de peculado por apropiación en ciernes, resultaron irrelevantes para la atribución de responsabilidad penal, dado que esas actuaciones las llevó a cabo amparada en el principio de confianza, tal y como se analizó en la sentencia de segunda instancia y en otro capítulo de esta decisión, manteniéndose incólume la respectiva declaración. Además, no sobra resaltar, que tampoco se desconoce con las reseñadas precisiones, el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues en el pliego de cargos fue explícito el desarrollo factual de las conductas de peculado aquí aludidas, como igualmente la atribución de determinadores a los aludidos procesados, no únicamente en relación con MOSQUERA ASTORQUIZA, sino “entre otros” funcionarios que tuvieron injerencia en el reconocimiento de indebido de las prestaciones laborales por aquellos postuladas.
En la referida pieza procesal (la acusación), incluso desde el inicio de las consideraciones, se aclaró que Salvador Atuesta Blanco, bajo cuya administración se concretaron las actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y 14 de agosto de 1998, fue vinculado a la investigación por esos supuestos facticos y por los concernientes a las demás actas que durante su dirección dejó pendientes de pago y que fueron objeto de ulterior revisión por MOSQUERA ASTORQUIZA, hechos por los cuales el citado se acogió a sentencia anticipada y fue condenado el 28 de noviembre de 2008 en el Juzgado Primero de Descongestión de Foncolpuertos, como autor de peculado por apropiación, en una cuantía cercana a los quinientos mil millones de pesos.
Así mismo el pliego de cargos y las sentencias de primera y segunda instancia, consignaron el respectivo estudio probatorio con el fin de ilustrar las razones por las cuales las referidas actas de conciliación que databan de la administración de Atuesta Blanco, habían reconocido prebendas laborales injustificadas, predicando de ello la ilegalidad de esos actos, condición que reputaron también de las que luego expidió MOSQUERA ASTORQUIZA, sobre la base de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
(fs.º 60 – 61) subrayas y negrillas son de la Sala. Los demás cargos como se indicó previamente, fueron desestimados, en virtud a que: 15.1. Por la comentada vía de ataque el recurrente plateó el desconocimiento del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la Ley 600 de 2000. Debió entonces el censor, con observancia de las exigencias propias de la violación directa, desarrollar una crítica de estricto orden jurídico para demostrar cómo, pese a que en la decisión cuestionada se habrían hecho afirmaciones acerca de circunstancias dudosas que debían resolverse en favor del procesado, se dejó de aplicar el aludido precepto.
Sin embargo, ese no fue el derrotero seguido por el censor, ya que, en lugar de un ejercicio semejante, limitó su argumentación a destacar la ausencia de prueba en la actuación que sustentaran el conocimiento y voluntad del procesado de llevar a cabo la conducta punible por la que fue condenado. Una tal disertación evidencia abandono de la senda inicialmente seleccionada para refutar el fallo e incursión en una causal distinta e incompatible, a saber: la violación indirecta de la ley sustancial, con base en potenciales falsos juicios de existencia por suposición de los medios de acreditación del dolo con el cual obró el procesado.
Sin embargo, desde esa arista, única desde la que puede atribuírsele un sentido medianamente riguroso a la queja, el cuestionamiento no tiene vocación de éxito, ya que contrario a la superficial afirmación del recurrente, la sentencia de segunda instancia —lo mismo que el fallo de primer grado—, es prolija en la cita y valoración de los medios de persuasión con los que halló soportada la tipicidad subjetiva de la conducta punible.
A ese respecto impera indicar que el Tribunal dedujo ese elemento, en primer lugar, sobre la base de que el procesado no podía ignorar, por ser de público conocimiento, el estado de desgreño administrativo y rampante corrupción que campeaba en FONCOLPUERTOS para la época en que elevó las solicitudes tendientes a conciliar prebendas laborales de un considerable número de extrabajadores (más de 100); en segundo término, de las pueriles explicaciones del acusado sobre la forma como, supuestamente, contactó a esos clientes, pese a estar ubicados en ciudades distintas y distantes, en las que no era habitual su ejercicio de la profesión; de otra parte, de las declaraciones de algunos de esos poderdantes (Giovanny Castro, Regina Olaya, Miguel González, Francisco Urrutia y Tomas Portocarrero), quienes tampoco supieron dar explicación clara de la forma en que fueron contactados por el aludido abogado, cómo llegaron a ellos los poderes para que él los representara, aceptando todos de consuno que no tuvieron trato personal y directo con aquél, sino esporádicamente por teléfono; y finalmente, con base en la formación y experiencia profesional del acusado, por cuya virtud no estaba excusado de estudiar y corroborar el respaldo de las pretensiones que iba a reivindicar, máxime cuando se trataba de sumas considerables.
Tales medios de convicción aparecen citados y sopesados en la decisión replicada32, motivo por el que carece de fundamento la queja sobre inexistencia de prueba que permita afirmar el obrar doloso del acusado, sin que pueda la Corte adentrarse en otro tipo de análisis, atendido el principio de limitación y el carácter rogado, dado que el recurrente no aludió la configuración de más yerros de estimación probatoria, deviniendo en consecuencia la improsperidad de la queja. 15.2.
En el último cargo el censor postuló la indebida aplicación del inciso primero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, y la falta de aplicación del inciso cuarto del mismo precepto, pues considera que la imputación como determinador fue equivocada, ya que como en el delito por el que fue condenado la conducta debe ser ejecutada por un sujeto activo calificado, al no ostentar su representado la respectiva calidad, la pena que le correspondía era la del interviniente.
Reproche, tal y como lo destacó el Delegado del Ministerio Público, está condenado al fracaso, pues abundante ha sido la doctrina y la jurisprudencia al precisar que el descuento punitivo previsto en la norma acusada para el interviniente, es viable sólo en aquellos casos en que, en un delito de sujeto calificado, la acción descrita por el verbo rector es ejecutada con éste por una persona que no cumple o no tiene la correspondiente condición. En el asunto examinado al procesado PEÑA GONZÁLEZ no se le atribuyó haber ejecutado actos de disposición de bienes del Estado sencillamente porque aquél carece de esa atribución funcional.
Lo endilgado en la acusación y en los fallos, fue determinar a quién ostentaba esa facultad a realizar actos de disposición de caudales públicos para permitir la apropiación de estos por parte de terceros. Desde esa perspectiva, la pena impuesta al acusado, que es la correspondiente al autor material del delito de peculado por apropiación, fue acertada pues, también la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en tratándose del determinador de esa especie de delitos, no se requiere en éste la condición especial, no obstante, lo cual recibe la sanción prevista en la correspondiente norma para el autor material (como igual ocurre en los eventos de complicidad, pero con punibilidad atenuada).
(fs.º 62 – 65). Y de todo lo dispuesto, -se itera-, que no encuentra este colegiado, que se le haya dado una calificación distinta a la pena, como lo refutó el actor es su escrito primigenio, pues contrario a ello, y como fundamento a lo sustentado por la autoridad judicial accionada, se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda de casación, resolviendo, «Las conductas punibles de fraude procesal y estafa agravada por la cuantía, calificación jurídica a la que variaron los hechos relacionados con al acta de conciliación número 57 del 25 de noviembre de 1998 y la resolución 3251 de 16 de diciembre siguiente, con base en la prosperidad parcial del cargo principal propuesto por su defensor.», a lo que se suma, que se declaró extinguida la acción penal, de aquellas conductas.
Luego entonces, no entiende la Sala porque refuta el actor tal determinación, si era uno de los cargos que formulaba y a lo que se accedió de manera parcial la Sala de Casación Penal, sumado a que en el presente trámite pretende, que se decrete la nulidad de todo lo actuado, precisamente para que, le sea imputado la conducta punible «de FRAUDE PROCESAL y ESTAFA AGRAVADA ( Tal y como lo solicito el abogado defensor mediante el cargo primero de la demanda de casación )» (f.º 17 de su escrito genitor) (negrillas fuera del texto original).
Asimismo, se reitera que, aunque la conducta de peculado por apropiación, no haya corrido con la misma suerte, frente a las demás actas valoradas, esto es, «número 028 del 11 de septiembre de 1997, resolución 477 de 13 de abril de 1998; y las actas de conciliación número números 005 del 3 de agosto y 56 de 18 de noviembre de 1998, resolución 3149 de 25 de noviembre del mismo año», ello no implica un desconocimiento de sus garantías constitucionales, pues el juzgador natural motivó en debida forma, porqué no daba lugar a ello, en atención a las consideraciones dispuestas en líneas atrás. Y frente al delito que se mantuvo vigente, esto es peculado por apropiación, disminuyó la pena advertida en el fallo de primera instancia y confirmada por el Ad quem, sin que se pueda hablar de una modificación de la pena, como de manera confusa lo expone el actor.
Así las cosas, analizado lo anterior, considera esta Sala que, el proveído censurado está arraigado en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, sin que sea dable entonces a la parte accionante recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una -tercera instancia- a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal.
Y frente a lo referido, es menester indicar que, todos los cuestionamientos expuestos en sede de tutela, incluido el referente a los reparos que el actor le endilga a la Fiscalía General de la Nación, consistentes en la formulación de delitos que debió ser variada, como se vio, fueron debidamente zanjados por el juez natural en sede de casación, inclusive accediendo a tal requerimiento de manera parcial, como quedó demostrado, sin que ello implique su aceptación, pues como evidenció, las negaciones de dos de los cargos formulados tuvieron su sustento, incluso en el concepto emitido por el Ministerio Público.
De lo anotado se precisa, que tales cuestionamientos, debieron ser rebatidas ante la autoridad competente en el recurso de reposición en subsidio apelación presentado, frente al escrito de resolución de acusación de fecha 11 de junio de 2010, de lo que el actor, nada dijo, y contrario a ello, solo solicitó la preclusión de la instrucción en su favor, alegando únicamente que el delito ídem no le podría ser imputado (fs.º 18 y 19 de las pruebas aportadas como anexos).
Luego entonces, independientemente de que esta Sala comparta o no el criterio esbozado por la homóloga penal, la circunstancia de que el accionante no coincida con el criterio de la autoridad a quien la ley le asignó competencia para dirimir el caso concreto, o no la comparta, como bien lo advirtió el juez de primer grado cognoscente en el presente asunto, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 5 SCLAJPT-12 V.00