CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71939 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5066-2017 Radicación 71939 Acta n°12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por YEINI CATERINE PÉREZ LOAIZA y CINDY YISSED LÓPEZ VÁSQUEZ, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que instauraron las recurrentes contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, trámite al cual se vinculó a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, IPS FUNDEMOS y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES YEINI CATERINE PÉREZ LOAIZA y CINDY YISSED LÓPEZ VÁSQUEZ instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la DEBIDO PROCESO, TRABAJO y « ACCESO A ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS », y «TRABAJO» presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirieron que se inscribieron a la convocatoria n°335 de 2016, para el cargo de dragoneante Código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Afirmaron que la convocatoria se reglamentó a través del Acuerdo no. 563 de 14 de enero 2016, la cual estableció entre sus pruebas una escrita denominada prueba de valores con carácter clasificatorio y, otra llamada, físico atleta, pero que por « una errada interpretación y aplicación de lo dispuesto en las reglas del concurso, provocaron que a [las accionantes] no se les haya aplicado la prueba denominada ENTREVISTA».

Manifestaron que mediante aviso informativo de 5 de agosto de 2016 la entidad convocada modificó « las fechas de aplicación de la prueba físico atlética que se encontraba» prevista para ser aplicada desde el día lunes ocho (8) de agosto de 2016. Señalaron que cuentan con « evidencias fotográficas y videos» que fueron remitidas al correo electrónico de la convocada que demostraría la ejecución irregular y poco transparente de la prueba físico atlética.

Aseguraron que los evaluadores no recibieron la capacitación para la ejecución de los ejercicios y que omitieron medidas de tipo logístico, como las «condiciones climáticas». Cuestionaron que dichas causas generaron que el puntaje en la prueba físico atlético, razón por la que presentaron «múltiples» peticiones a la autoridad convocada, para que fuera reevaluada su condición física – atlética y, se ordenara continuar con la siguiente fase llamada «entrevista», sin que fueran resueltas en debida forma.

Con base en los anteriores hechos, pretendieron el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que les permita continuar en la siguiente fase del concurso de méritos denominada « entrevista» y que se cumpla con el protocolo establecido en la Convocatorio 335 de 2016. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de diciembre de 2016, la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada, y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, a la Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que las accionantes al inscribirse al concurso aceptaron las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria nº 335 de 2016 y que la prueba físico atlética se realizó con sujeción a todos los protocolos establecidos con anterioridad.

Adicionalmente, sobre el derecho de petición que afirman las peticionarias que fue presentado ante las accionadas, aduce que fue remitido a la Universidad Manuela Beltrán, quien dio respuesta y la notificó vía correo electrónico a las recurrentes. Por otra parte el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, solicitó su desvinculación de la presente acción e indicó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno ya que no es el ente competente para satisfacer las pretensiones de las actoras.

La Universidad Manuela Beltrán aseguro que suscribió contrato nº 121 de 2016 con la Comisión Nacional de Servicio Civil, con el objeto de « desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocaría a curso en LA Escuela Penitencia Nacional del INPEC ». Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 19 de enero de 2017, negó el amparo reclamado al considerar que las actoras no obtuvieron el puntaje requerido para ser citadas a la fase de entrevista, por lo que cada aspirante debe atenerse a lo reglamentado en los respectivos acuerdos de las convocatorias, mientras que a las entidades accionadas les corresponde realizar la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos dentro del mismo.

Adujó además, que la decisión de excluir a las promotoras del amparo del trámite de la convocatoria, por no obtener el puntaje exigido en las pruebas físicas y la decisión de no modificar tal puntuación, fue adoptada en concordancia con las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con observancia de las reglas que componen el concurso de méritos, sin que ello implique vulneración de los derechos fundamentales.

Agregó el a quo constitucional que: De esta manera considera la Sala que las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y en este orden de ideas mal predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, máxime cuando las interesadas no ejercieron reclamación oportuna, sin embargo se les otorgó respuesta donde se les indica las razones por las cuales no pueden continuaren el proceso de la convocatoria.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugna mediante escrito obrante a folio 356 del plenario, tras manifestar que no poseen condiciones médicas que conlleven a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC, y reiteran lo indicado en el escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se aparta del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo de este año, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado.

Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela que versó sobre similares hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estas acciones. Hecha la anterior precisión, se tiene que en el sub judice, las accionantes piden que se ordene a las entidades accionadas que les permita aplicar la prueba de entrevista para continuar con el proceso de selección previsto en la Convocatoria de ascensos del INPEC n° 335 de 2016, pues en sentir de las actoras, fueron indebidamente valoradas en la prueba físico atlética.

En este asunto, de entrada advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, por cuanto tal como lo afirmó el Tribunal, la tutela resulta improcedente si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, no se logró advertir violación a garantía constitucional alguna, en tanto la conducta de la entidad accionada no desbordó el ámbito de sus funciones, pues sus actuaciones fueron fruto de la aplicación de las normas que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que su actuar comporte la vulneración de los derechos fundamentales de las petentes.

Al respecto, resulta relevante advertir que el profesiograma en su capítulo IV punto 4 del empleo de Dragoneante, en los artículos 10 y 50 del Acuerdo 563 de 2016, establece: (…) INHABLIDADES MÉDICAS: la adecuada selección y Vigilancia de INPEC, se debe basar en la búsqueda de aspirantes a Dragoneantes y/o Suboficiales y oficiales que desean ascender de la carrera penitenciaria con las mejores condiciones de salud en el aspecto Psicofísico para así garantizar una buena prestación del servicio penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC.

Adicionalmente el artículo 44 « CALIFICACIÓN DE LA PRUEBA ATLÉTICA», indica que « los aspirantes que no superen el mínimo aprobatorio de 70.00 puntos, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, no continuarán en el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º del presente Acuerdo»; y el articulo 46 « CITACIÓN A ENTREVISTA: Solo serán citados para la aplicación de esta prueba los aspirantes que de acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las pruebas de Valores y Físico Atlética después de reclamaciones, quedan ubicados DENTRO de los siguientes cupos, para cada curso así (…)».

Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso se le informó a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 335 de 2016, que debían superar la prueba físico atlética para poder ser llamados a entrevista con el fin de desempeñar el cargo de Dragoneante Código 4114 grado 11. En ese contexto, se aprecia con claridad que si bien las actoras aprobaron varias de las etapas del concurso de méritos, no superaron la prueba físico atlética, en tanto, Yeini Caterinne Pérez Loaiza y Cindy Yissed López Vásquez, obtuvieron una sumatoria de ponderada de 38.25 y 36.75 respectivamente, y de esta forma no se da cumplimiento a los términos de la convocatoria, respecto de la puntuación requerida.

Conforme a lo anterior, se tiene que las actuaciones que las tutelantes denuncian como violatorias de sus derechos tienen origen y soporte en el cumplimiento del acuerdo que regula el concurso de mérito, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la entidad no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos, según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la CNSC al dar respuesta a esta acción, toda vez que los mismos fueron establecidos con base en el profesiograma que determinó como inhabilidad para el cargo de dragoneante, no superar la prueba física atlética con el mínimo puntaje requerido.

De manera que, la encartada rigió sus actos conforme a la normativa vigente, que exige tal condición para el acceso a dicho empleo. De otra parte, advierte esta Sala que la anterior situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, la acción de tutela en el presente caso no está llamada a prosperar, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, se itera, ante la jurisdicción contencioso administrativa el proponente tiene la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo que, en su sentir, hace nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo referenciado, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo concerniente al petitum de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone confirmar la sentencia de primer grado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 12