CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.58595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL5020-2015 Radicación No. 58595 Acta No. 12 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela que Lilia Patricia Ramírez Gracia, en condición de agente oficiosa de sus padres, promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros.
ANTECEDENTES La señora Lilia Patricia Ramírez García, invocando la condición de agente oficiosa de sus padres, señores Hernán Guillermo Ramírez Alonso y Leonor Gracia de Ramírez, concedió poder a profesional del derecho para que instaurara acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas Militares y, asimismo, contra el Ministerio de Salud y Protección Social – Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud y la EPS ALIANSALUD EPS, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida, dignidad e integridad de sus agenciados, personas de edad avanzada con múltiples problemas de salud.
En sustento de la queja señaló que su padre es una persona de 89 años de edad, con asignación de retiro de la Policía Nacional y, por ende, afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares; que por ostentar también la calidad de pensionado del sector privado, es afiliado obligatorio al Régimen Contributivo en Salud, y, en esa línea, se encuentra afiliado a la EPS ALIANSALUD, a la cual hace aportes desde el año 2003; que con ocasión de dicha situación, “el consorcio SAYP”, que maneja “los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA”, por instrucción del Ministerio de Protección Social, sin fundamento legal alguno, “ solicitó a la EPS del régimen contributivo, la restitución de recursos relacionados con aportes efectuados por afiliados al régimen excepcional, con el argumento, de estar prohibida la afiliación simultánea a los Regímenes Contributivo y Excepcionales, iniciando investigaciones administrativas por presunta apropiación indebida de recursos y falta de corrección en la base de datos del FOSYGA”; que de conformidad con el mandato contenido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2001, por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es deber de la EPS solicitar el reembolso al régimen excepcional al cual pertenezca el usuario, de los gastos en que haya incurrido con ocasión de la prestación de los servicios de salud, teniendo el régimen excepcional un plazo máximo de 30 días para proceder de conformidad, so pena del pago de intereses moratorios; que no hay normatividad alguna que trate el tema de multiafiliación en tratándose de un régimen excepcional y uno contributivo, como sí sucede en lo que respecta al régimen contributivo y el subsidiado; que, así las cosas, el proceder de la parte accionada, no está respaldado por ninguna disposición jurídica; que no existe reglamentación para detectar los casos en que un afiliado a un régimen exceptuado se encuentra afiliado al régimen contributivo reglado por la Ley 100 de 1993; que la desafiliación de su padre, lo sería partir del 31 de marzo de 2015, lo que le genera perjuicios ya que aquél sufre de varias patologías que sólo han recibido atención médica de calidad en la EPS ALIANSALUD, lo que no ocurre, “en el mismo nivel de idoneidad y experticia”, en el Régimen de Salud de las Fuerzas Militares; que “inicialmente el señor Ramírez accedía a los servicios de salud del Régimen Excepcional en salud de las Fuerzas Militares, no obstante la falta de oportunidad, de calidad y accesibilidad al servicio, lo mismo que la no continuidad en el tratamiento, hicieron que para el último ingreso a urgencias al Hospital Militar, los familiares tuvieran que solicitar la salida voluntaria para ser tratado en otra institución en forma particular.
De allí en adelante, con el fin de evitar poner en riesgo la salud y la vida del señor Ramírez, y no someterlo a las condiciones de atención de las Fuerzas Militares que atentan contra la dignidad humana y su integridad física (…) los familiares tomaron la decisión de no volver a utilizar los servicios de salud de las Fuerzas Militares”. Con fundamento en los hechos que quedaron expuestos, solicitó la accionante al juez de tutela conceder el amparo de los derechos fundamentales de sus agenciados y, en consecuencia, ordenar lo siguiente: i) Al Ministerio de Protección Social, “se abstenga de conminar a ALIANSALUD EPS para que desafilie al señor Hernán Guillermo Ramírez Alonso del Régimen Contributivo al cual pertenece en virtud del pago de las cotizaciones obligatorias”. ii) A la EPS ALIANSALUD, “se abstenga de cancelar la afiliación del señor Hernán Guillermo Ramírez Alonso” con el fin de que se le garantice la continuidad en la prestación de los servicios de salud tanto a él como a su esposa, beneficiaria del mismo y, iii) A la Dirección General de Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas Militares “reembolse a favor de la EPS ALIANSALUD el costo de los servicios de salud suministrados al señor HERNÁN Guillermo Ramírez Alonso, en virtud de la facultad legal contenida en el parágrafo único del artículo 14 del Decreto 1703 de 2001”.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 26 de febrero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dio trámite a la acción de tutela. Dentro del término de traslado correspondiente, la Dirección General de Sanidad Militar adujo que, “el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional corresponde a un Régimen Especial de Salud que se encuentra excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 279 de la misma norma”; que la Ley 352 de 1997 dispone en su artículo 19 que son afiliados al mismo, “los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión ”; que el literal b) del artículo 4 ibídem, establece que “es obligatoria la afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en el literal a) numeral 7 del mismo artículo” y, que, en lo que atañe con el señor Hernán Guillermo Ramírez Alonso, de conformidad con lo expuesto, tiene la calidad de cotizante obligatorio, en razón a que percibe asignación por ser Sargento retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; que el accionante debe recibir atención médica por parte del subsistema y no por parte de la EPS.
Mediante fallo del 6 de marzo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió denegar la protección constitucional solicitada por Lilia Patricia Ramírez García, en condición de agente oficiosa de sus padres, señores Hernán Guillermo Ramírez Alonso y Leonor Gracia de Ramírez. Lo anterior, tras citar el contenido del artículo 14 del Decreto 1603 de 2002, que dispone que las personas que se encuentren excepcionadas del régimen contributivo, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizantes o beneficiarios, norma que había sido modificada por el artículo 1 del Decreto 057 del 14 de enero de 2015, el cual estableció que en el caso de que un afiliado presentara multiafiliación entre un régimen exceptuado y una EPS del régimen contributivo o subsidiado, el FOSYGA tenía el deber de solicitarle la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubiese reconocido por dicho afiliado durante todo el tiempo de la multiafiliación. Además, por cuanto consideró que “la situación expuesta, corresponde a un asunto que de manera principal y prevalente” corresponde dilucidar a la Superintendencia de Salud en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por lo que el análisis del caso resulta dable hacerlo a través de este mecanismo.
Textualmente, al respecto señaló el Tribunal: “Como se indicó en precedencia, el antes citado se encuentra cubierto en salud en este momento en el Sistema exceptuado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por su condición de Militar con asignación de retiro en los términos del literal a) numeral 2 del artículo 19 de la Ley 362 de 1997, y a su vez también está cubierto en el Régimen Contributivo en salud de la Ley 100 de 193, pues hasta el 31 de marzo de 2015 se dispuso la cobertura por parte de la EPS ALIANSALUD según el documento visible a folio 55 del plenario.
Lo anterior permite colegir que en el presente asunto no se configura la existencia de un perjuicio irremediable, pues el señor Ramírez Alonso y sus beneficiarios se encuentran disfrutando del servicio de salud, incluso a la fecha de la presente decisión en ambos regímenes, diferente situación es que pretenda que por las condiciones del servicio desee que su atención se realice en el régimen contributivo, pero dicha situación debe resolverla de manera principal y de forma prevalente la entidad asignada por el legislador para definir de fondo el presente asunto, que en este caso es la Superintendencia Nacional de Salud en virtud de lo dispuesto por la ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, que para ello tiene instituido un proceso preferente y sumario que garantiza que sea el medio eficaz para resolver el presente asunto”.
IMPUGNACIÓN Las diligencias llegaron a esta Sala en virtud de la impugnación que presentó la parte actora contra el fallo que no accedió a sus súplicas. Para que se revoque el fallo del Tribunal, adujo que al señor Guillermo Ramírez Alonso se le causa un perjuicio irremediable, pues la prestación de los servicios por el Régimen Excepcional de las Fuerzas Miliares es deficiente y no está en condiciones de garantizar la atención especializada y oportuna que aquel requiere.
Añadió que “la EPS ALIANSALUD desde junio del año 2014, lo incluyó en el Programa de Seguimiento de Atención al Adulto Mayor, con lo cual le prestan los servicios domiciliarios de consulta médica por geriatría una vez al mes, toma y entrega de laboratorios de manera mensual, terapias física, respiratoria y ocupacional, con lo cual le facilita el acceso a los servicios médicos”.
CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, en sentencia STL13901-2014, con ocasión de una acción de tutela de similares contornos fácticos y jurídicos a los que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: Para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo en los términos perseguidos por el tutelante, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la agenciada, tiene origen y soporte el cumplimiento de la normatividad aplicable al caso.
Lo que se colige es que se presentó una multiafiliación del cotizante Juan de la Rosa Bueno Lenguas, y por ende de su beneficiaria, su esposa Margoth Álvarez Rendón al sistema de salud, en razón a que es pensionado de las Fuerzas Militares y por lo tanto se encuentra cubierto por el Régimen Especial en salud y así mismo, se encuentra pensionado por Colpensiones, descontándosele aportes para el subsistema de seguridad social en salud del Régimen Contributivo administrado por la Nueva EPS.
En este orden de ideas, no luce arbitraria la decisión de la Nueva EPS, pues según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, no puede haber una doble cobertura y con el fin de evitar doble cotización y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, pues dichos servicios serán prestados para el caso, exclusivamente por el régimen de excepción. Por esta razón cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción, tenga una relación laboral o ingresos u otra condición sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá trasladar la respectiva cotización al Fosyga.
El citado artículo a la letra reza: Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.
Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya incurrido.
El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002. (Resalta la Sala) Así las cosas, no es posible acoger la pretensión del actor, en cuanto no se vislumbra la vulneración de ningún derecho fundamental, máxime cuando la posible afectación que se podía presentar por la desafiliación con el cubrimiento de los servicios médicos –asistenciales de la agenciada, queda superada con la decisión de tutela de primera instancia cuando se ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar –Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de las Fuerzas Militares reactivar la prestación de dichos servicios de salud a la señora Margoth Álvarez Rendón como beneficiaria de su esposo Juan de la Rosa Lenguas Bueno, decisión que a la luz del ordenamiento jurídico luce razonada.
En consecuencia, se confirmara la decisión de tutela de primer grado”. Cumple aclarar en este punto, que el fallo del Tribunal, que confirmó en dicha oportunidad por esta Sala de la Corte, dispuso lo siguiente: “La norma es clara en establecer que las personas inmersas en régimen de excepción, como es el caso del señor Lenguas Bueno, no pueden simultáneamente encontrarse afiliados en el sistema general de seguridad social, pues no obstante que perciba un ingreso adicional que le implica efectuar cotizaciones al sistema, tales cotizaciones deben ser giradas directamente al FOSYGA y no a una EPS del régimen contributivo, ya que de ser así se presentaría una multiafiliación. Entonces, si bien el señor Juan de la Rosa Lenguas Bueno ostenta las condiciones económicas para cotizar en el sistema general de seguridad social en salud, ello no significa que puede válidamente disfrutar de los servicios en salud tanto de la Dirección de Sanidad Militar como de una EPS del Régimen Contributivo, pues las cotizaciones a que está obligado por ser pensionado de COLPENSIONES debieron ser remitidos directamente al FOSYGA.
En ese sentido es que ha actuado la EPS demandada, pues en su respuesta al derecho de petición formulado por el agente oficioso el día 16 de julio de 2014 (fls. 5 y 6), señaló que: "Atendiendo a las directrices impartidas por el Ministerio de Salud, y la reglamentación vigente del Sistema General de Seguridad en Salud, el consorcio SAYP (FOSYGA) nos informó que a la fecha usted registra afiliado al Régimen de Excepción, y por esa razón NUEVA EPS procedió a la cancelación de su afiliación en el régimen contributivo" (fl. 17) De manera que los motivos por los que se le niega la afiliación a la señora Margoth Álvarez Rendón como beneficiara de los servicios de salud de su esposo ante la NUEVA EPS se ofrecen razonables, pues si él no puede estar afiliado válidamente en dicha entidad de seguridad social, necesariamente la misma suerte deben correr sus beneficiarios.
No obstante lo anterior, de cara al caso concreto de la señora Margoth Álvarez Rendón por quien se solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, para garantizar su acceso a los servicios de salud se hace necesario ordenar a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES, que procesa a reactivar servicios médicos asistenciales aprobados en el plan integral de salud para el señor Juan de la Rosa Lenguas Bueno y sus beneficiarios, pues se encuentra en estado inactivo como lo refleja el certificado de folio 13 del expediente.
En conclusión, en el presente asunto no observa vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida digna y la seguridad social de la agenciada la señora Margoth Álvarez Rendón, por parte de la NUEVA EPS, pues la cancelación de la afiliación del señor Lenguas Bueno atiende a la normatividad vigente sobre multiafiliación. Así mismo, para la garantía de su derecho a la salud de la señora Álvarez Rendón, se ordenará la reactivación de su afiliación al Régimen de Excepción administrado por la Dirección GENERAL DE SANIDAD MILITAR - GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES”.
Por lo explicado, y en consideración a que, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, recientemente modificado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 000057 del 14 de enero de 2015, dispone, entre otras cosas, que “ Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes”, se confirmará el fallo impugnado, con mayor razón si se tiene en cuenta que las contingencias derivadas del riesgo salud de los agenciados, se encuentran cubiertas, por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que está en la obligación de brindar, sin dilaciones o trabas de índole administrativo, y de manera integral y oportuna, la atención médica, quirúrgica y asistencial que aquellos requiera.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14