República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58465 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL4974-2015 Radicación n° 58465 Acta 12 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC contra el fallo de 2 de marzo de 2015, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite de la tutela que le adelantó MARTHA PATRICIA MORA ARENAS quien actúa en nombre propio y como agente oficioso de JUAN PABLO BERNAL MORA.

I.

ANTECEDENTES La accionante en su nombre y como agente oficioso de Juan Pablo Bernal Mora, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al de petición y a la educación. Expuso que el 3 de febrero de 2014, su hijo se presentó ante el Distrito Militar Aéreo N° 1, Base Aérea Germán Olano de Puerto Salgar Cundinamarca, para prestar el servicio militar obligatorio; que pese a acreditar su condición de bachiller fue incorporado como soldado regular, por lo que elevó derecho de petición el 9 de enero de 2015, para que se resolviera su situación militar definitivamente, pues en el documento de identidad militar se consigna como fecha de licenciamiento el 31 de julio de 2015, sin que a la fecha hubiera recibido respuesta; agregó que desde que aquél presentó la solicitud ha sido objeto de «bullying» por sus compañeros, se le han negado visitas y días de permiso.

Indicó que en el 18 de diciembre de 2014, canceló los derechos académicos para que su hijo cursara primer semestre de Ingeniería Electrónica, cuyas clases iniciaban el pasado 2 de febrero, toda vez que los 12 meses de servicio militar se cumplían al día siguiente. Por lo expuesto pidió como medida provisional ordenar el desacuartelamiento inmediato de Bernal Mora de las filas de la FAC por haber cumplido los 12 meses de prestación de servicio militar obligatorio y de ese modo hacer primar el derecho a la educación superior; así mismo ordenar que se responda el derecho de petición invocado.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de febrero de 2015, el Tribunal Superior de Ibagué asumió el conocimiento, corrió traslado y dispuso la notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, negó la medida provisional y vinculó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, así como a la Jefatura de Seguridad y Defensa de la Fuerza Aérea Colombiana.

El Comando General de la Fuerza Aérea adujo que al no contar con facultades legales para resolver sobre la solicitud de desacuartelamiento; remitió el derecho de petición a la Jefatura de Seguridad y Defensa, la cual comunicó lo resuelto el 23 de febrero de 2015, por lo que aseguró la existencia de un hecho superado. Destacó que el joven no definió su situación militar conforme lo establece la Ley 48 de 1993, sino que en «uso de sus derechos fundamentales de libertad y escogencia» se inscribió a dicha Fuerza que sólo tiene asignados para sus procesos de incorporación la modalidad voluntaria de soldados regulares; agregó que la Institución compromete recursos públicos por 18 meses para el sostenimiento de cada soldado, que garantiza el derecho a la seguridad social, en tanto cotiza 75 semanas para pensión y 2 años de cesantías.

Por sentencia de 2 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo al derecho fundamental al «debido proceso». Estimó que la condición de bachiller era conocida por la accionada desde que realizó incorporación y aun cuando aquél renunció en ese momento de prestar el servicio militar como bachiller, el derecho de petición que elevó el 9 de enero de 2015 «debe entenderse como una retractación a su decisión inicial de hacerlo como soldado regular»; por lo que ordenó a la Comandancia de la Zona de Reclutamiento y del Comando Aéreo de Combate Nº 1 de la Fuerza Aérea Colombiana que en el término de 48 horas «adelanten las actuaciones administrativas correspondientes, a fin de modificar la modalidad de reclutamiento de Juan Pablo Bernal Mora, de soldado regular a soldado bachiller y se realice su desacuartelamiento correspondiente», toda vez que ya cumplió el tiempo del servicio militar.

III. IMPUGNACIÓN El Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó (folio 149). IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en procura de obtener una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger derechos fundamentales.

El servicio militar obligatorio está determinado, entre otras, por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesa a los 50 años de edad (art. 10); la duración del servicio «bajo banderas» tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11 y 13).

Por su parte el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definirla, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. El debate constitucional se circunscribe a determinar si Juan Pablo Bernal Mora, a pesar de su condición de bachiller, debe continuar prestando el servicio militar como Soldado Regular al haber suscrito Acta de Compromiso al momento de su incorporación. Lo primero que debe resaltarse es que la entidad tenía pleno conocimiento, de que el joven reclutado había culminado sus estudios de bachiller, pues no sólo lo aceptó al dar respuesta a la acción, sino que allegó la respectiva acta de grado (folio 63).

De acuerdo a lo anterior, y con base en el material probatorio allegado al expediente, se observa que las autoridades accionadas, vulneraron los derechos fundamentales reclamados en el presente trámite, dado que conocían la condición de bachiller del accionante, pues se presentó a su incorporación con el diploma que así lo acreditaba, sin que dicha calidad fuera cuestionada y se procedió a enlistarlo en una modalidad de prestación de servicio militar obligatorio distinta a la que le correspondía según la ley, en el entendido en que es ésta la que establece el tiempo que debe prestar el servicio militar obligatorio un bachiller, sin que sea posible alterarlo por las autoridades accionadas de manera unilateral, destacándose que si se renunciara a las ventajas que ofrece tal modalidad, de la misma manera puede recuperarlas.

De esta manera no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acreditó oportunamente su condición de bachiller. En un caso de similares contornos, en sentencia de 19 de enero de 2010, radicado 26781, ratificado en proveídos de 6 de julio de 2011 y 22 de agosto de 2012, con radicados 33191 39695, respectivamente, esta Sala consideró: “Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.

De esta manera, no se puede obligar al agenciado de prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses y como quiera que el mismo ya se surtió, en la medida que su incorporación ocurrió el 3 de febrero de 2014, resulta oportuno confirmar las órdenes dadas por el fallador de primera instancia, sin que pueda dejarse pasar por alto que también se encuentra comprometido el derecho a la educación, toda vez que Bernal Mora, fue matriculado para cursar el primer semestre del presente año para adelantar estudios superiores de Ingeniería Electrónica.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 8