Radicación no 72051 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4968-2017 Radicación no 72051 Acta no 12 Bogotá D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ÓSCAR ALBERTO DE LOS RÍOS RUBIANO contra la decisión proferida por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., el 28 de febrero de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El impugnante instauró acción de tutela toda vez que consideró que las autoridades accionadas le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso, dignidad humana en persona con discapacidad absoluta, mínimo vital y principio de favorabilidad. Para el efecto, manifestó que el 4 de septiembre de 2006, teniendo 19 años de edad, inició curso de suboficial en la Escuela Militar de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá, y que ocho días después lo llevaron a ponerse las vacunas respectivas, aplicándole «6 al mismo tiempo», lo que le produjo una reacción física inmediata.

Adujo que en los días siguientes experimentó diferentes dolencias que le impidieron realizar con normalidad las actividades diarias exigidas por la escuela, por lo que lo remitieron de urgencias al Hospital Militar Central. Señaló que el 28 de septiembre de 2006, se iniciaron los exámenes pertinentes, mientras que su salud se fue deteriorando, razón por la cual estuvo varias veces hospitalizado, y que solo hasta finales de 2007 se le diagnosticó de «”LUPUS ERIMTEMATOSO SISTÉMICO” manejo con diálisis peritoneal cada 4 horas día intermedios (lunes, miércoles, y viernes), secundario con falla renal, hipertensión, falla en tiroides y paratiroides, mareos, calambres en extremidades superiores e inferiores, náuseas, y fuertes dolores de cabeza».

El 10 de marzo de 2008, se realizó Junta Médica Laboral Militar Acta 23257 en la que se clasificó al accionante como no apto para el servicio militar, asignándosele una disminución de la capacidad laboral del 100%. Es así como en Resolución 2888 de 6 de octubre de 2008, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de invalidez, por cuantía equivalente al 95% de la partida de un cabo tercero, esto con fundamento en el Decreto 4433 de 2004 y Decreto 673 de 2008.

Acusó el accionante la determinación de haber desconocido el parágrafo 3 del artículo 30, sobre la bonificación adicional sobre la pensión de invalidez del 25%. Manifestó que en Resolución 223201 del 20 de octubre de 2016 se resolvió que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de indemnización con fundamento en el Decreto 1796 de 2000.

Igualmente, indicó que «la entidad demandada mediante la Resolución 77134 de 11 de junio de 2008, desconoce de forma grosera la normativa relacionada con el trámite y reconocimiento de asignación de incapacidades e indemnizaciones de los miembros de la Fuerza Pública y Alumnos de las escuelas de Formación». Por otra parte, expuso que el 15 de octubre de 2015, ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitó convocar Tribunal Médico Laboral a fin de determinar su condición de invalidez con el auxilio permanente de otra persona y en consecuencia reconocer y pagar la bonificación que trata el artículo 30, parágrafo 3 del Decreto 4433 de 2004, equivalente al 25% adicional a la pensión, y que dicho Tribunal, el 17 de junio de 2016, mediante acta n.º TML 16-2-181 MDNSG-TML-41.1, confirmó el diagnóstico del accionante, mientras que en el numeral VI del Acta Médica Laboral n.º TML 16-2-131 resolvió que por unanimidad se ratificaban los resultados de la Junta Médica Laboral n.º 23257 del 10 de marzo de 2008 y que no necesitaba de otra persona para realizar sus actividades básicas cotidianas.

Por lo anterior, solicitó se dejara sin efectos el acto administrativo contenido en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía n.º TML 16-2 181 MDNSG-TML-41.1 del 17 de junio de 2016, la Resolución 223201 del 20 de octubre de 2016, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la bonificación especial a la pensión de invalidez «contemplada en el artículo 33, parágrafo 2º del Decreto 4433 de 2004», y que como consecuencia, se ordene al pago de retroactivo por dicho concepto, junto con la liquidación de «la diferencia del interés, que resulte en lo reconocido y que debió reconocerse en la asignación de retiro Resolución 2888 de seis (06) de octubre de 2008, a partir del doce (12) de mayo de 2008 hasta el día de hoy».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de febrero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculó a la Escuela Militar de Suboficiales Sargento Inocencio Chica y al Hospital Militar Central, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2017, negó la protección procurada, pues consideró que no existía vulneración de derechos fundamentales y que la acción de tutela no es procedente para reclamar derechos prestacionales, toda vez que existe otra vía judicial invocados, para tales efectos argumentó que: […]a tutela no es el medio indicado para el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas del tutelante en materia de seguridad social.

Sin embargo, excepcionalmente, los jueces constitucionales pueden reconocer estos derechos, como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el mecanismo judicial ordinario no resulte idóneo o eficaz; y como mecanismo transitorio, cuando es necesario para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, el accionante no logró acreditar ninguna de estas dos circunstancias.

No existe prueba alguna en el expediente que le permita concluir a esta Sala que el señor ÓSCAR ALBERTO DE LOS RÍOS RUBIANO se encuentra ante la inminencia de un perjuicio irremediable o que el medio judicial ordinario, no resulta idóneo para la protección de sus derechos fundamentales dadas sus características particulares. III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, mediante su apoderado judicial, presentó impugnación, en el que reitera lo expuesto en el escrito de tutela y agrega que con su calificación de pérdida de capacidad laboral en un 100%, se presume que requiere de la asistencia de otra persona «para el desarrollo de sus elementales actos de invalidez, que requiere de la asistencia de otra persona, para el desarrollo de sus más elementales actos de existencia» y que el amparo constitucional es procedente debido a que es un sujeto especial de protección, esto en razón a la disminución física que padece.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna, son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades. La acción de tutela no supone ni pretende, la usurpación de competencias del juez natural, ni el desconocimiento de las acciones o recursos que el legislador ha fijado como ordinarios y conducentes, por el contrario, su carácter residual y subsidiario impone que sea el juez competente, el que indique si le asiste o no la razón al tutelante.

Lo anterior, máxime cuando no es esta acción constitucional, el mecanismo idóneo para ordenar al accionado el reconocimiento y pago de la bonificación adicional a la pensión de invalidez equivalente al 25%, pues para ello, cuenta con otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz como lo es promover el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime que mediante Acta de Junta Médica Laboral n.º TML 16-2-181 MDNSG-TML 41.1 de fecha 17 de junio de 2016 se estableció que: Una vez revisados sus antecedentes médicos laborales y la revisión de examen físico realizado el día de la convocatoria no presenta complicaciones médicas que generen limitaciones físicas mayores que impidan realizar sus actividades básicas cotidianas, por tanto esta Sala se despacha en sentido negativo a la solicitud del 25% adicional a pensión por invalidez.

Conforme a lo anterior se profirió Resolución n.º 223201 de 20 de octubre de 2016, por la cual se negó la bonificación adicional, sin que se advierta que haya hecho uso del recurso de reposición procedente contra dicha determinación. En efecto, tal y como lo señaló el juez constitucional de primer grado no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir dichos actos, pues le asiste al accionante la obligación de hacer uso de los mecanismos de ley, y por ende, promover la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de controvertir el acto administrativo que considera lesivos a sus intereses, pues claro es para esta Sala Laboral que corresponde precisamente al juez natural el deber de analizar la legalidad de las reglas de la bonificación adicional a la pensión de invalidez que le fue reconocida al peticionario.

Importa señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerado.

Finalmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, máxime cuando al accionante se le reconoció la pensión de invalidez respectiva. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada, por los motivos expuestos en la presente providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., el 28 de febrero de 2017, dentro de la acción instaurada por ÓSCAR ALBERTO DE LOS RÍOS RUBIANO en contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10