CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 106851 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL4960-2024 Radicación n.° 106851 Acta 12 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación que interpuso ANDREA MARCELA RAMÍREZ ZAPATA, a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2024 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dentro de la acción de tutela que presentó la parte aquí impugnante contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso identificado con radicado 053603110001202300048, así como a los JUZGADOS PRIMERO y SEGUNDO DE FAMILIA DE ITAGÜÍ, la COMISARÍA DE FAMILIA de la misma ciudad y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES La ciudadana Andrea Marcela Ramírez Zapata, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad convocada. En lo que a este trámite interesa, y de la documental obrante en el plenario, se advirtió que, por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el señor Óscar Vidalón Aguilar promovió proceso de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes con el propósito de que se ordenara el retorno a Perú de su hijo menor de edad R.R.R.[footnoteRef:1], debido a que había sido trasladado a Colombia sin su autorización por su progenitora, quien funge como accionante dentro del presente trámite constitucional.

Trámite identificado con radicado 05360311000120230004801. [1: De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del niño, niña o adolescente.] El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero de Familia en Oralidad de Itagüí, autoridad que, con sentencia de 28 de abril de 2023, declaró no probada la excepción de mérito contenida en el literal b) del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, ordenando la restitución del menor al lugar de su residencia habitual ubicada en Lima, Perú. Inconforme, la demandada interpuso recurso de apelación. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desató la apelación con veredicto de 24 de julio de 2023 por medio del cual revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, […] declara próspera la excepción intitulada “Existencia de un riesgo grave de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable” y, en consecuencia, se desestima la pretensión de restitución internacional del niño […] a la República del Perú, sin emitir condena en costas en ninguna de las dos instancias.

EXHORTA al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- a fin de que […] a través de un equipo interdisciplinario, realice un nuevo estudio de las condiciones en las que se encuentra el niño en Colombia y, de ser procedente, agote todas las etapas señaladas para el proceso de restablecimiento de derechos. El padre del menor interpuso acción de tutela contra la anterior determinación, respecto de la cual conoció en primera instancia la Sala de Casación Civil y, mediante sentencia CSJ STC8938-2023, concedió el amparo deprecado ordenando dejar sin efectos la providencia de 24 de julio de 2023 y, en su lugar, se profiriera una nueva decisión « con observancia del deber legal de apreciar, en debida forma, los medios suasorios que obren en el expediente », determinación que fue confirmada por esta Sala de la Corte a través de proveído CSJ STL16220-2023.

En acatamiento a la orden de tutela, el 13 de septiembre de 2023, el tribunal convocado emitió el fallo en el sentido de confirmar la decisión emitida por el Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Itagüí el 28 de abril de 2023. El 5 de octubre siguiente, el a quo dictó el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, en el que dispuso la expedición de las « comunicaciones pertinentes a fin de comunicar la referencia sentencia para que se materialice la restitución internacional ordenada, la cual no podrá exceder de ocho (08) días hábiles […] », sin que, a la fecha, se tenga noticia sobre el cumplimiento de la sentencia por parte de la accionante.

La accionante alegó que, habiendo aportado en el debido momento procesal todas las pruebas que demostraban tanto el arraigo del niño en Colombia, como los malos tratos y la violencia intrafamiliar de la que fue víctima, el juzgado de conocimiento no lo tuvo en cuenta y ordenó la restitución de su hijo a Perú, decisión que lo expone al marco de violencia intrafamiliar de la que escaparon.

Asimismo, sostuvo que ha sido víctima de violencia física, psicología, sexual y económica casi desde el momento en que se radicó en dicho país como esposa de Oscar Vidalón Aguilar, razón por la cual tomó la decisión de huir con su hijo, además porque no encontró respaldo en las autoridades peruanas, ni contaba con apoyo familiar o con amigos que le pudieran brindar refugio o acogida, y mucho menos con un salario que le permitiera permanecer allí. Reprochó que el señor Vidalón siempre ha manifestado que el motivo por el cual ella salió de Perú fue porque su ex pareja, y padre de sus otros hijos, había salido de la cárcel y por esa razón decidió regresar para estar con él, lo cual, aseguró, nunca logró comprobar porque está lejos de la realidad y sólo demuestra el estado de persecución y celotipia del señor quien sólo buscaba desacreditarla apartarla del niño. Explicó que la Comisaria de Familia Centro Uno de Itagüí emitió sentencia en virtud de la violencia intrafamiliar de la que fue víctima por parte del señor Vidalón, no solo en Perú, sino también en Colombia.

Criticó que, con la más reciente decisión emitida por el Tribunal, omite valorar la totalidad de las pruebas y se priorizan los derechos del padre sobre los de su hijo menor de edad a vivir libre de violencia, a estar con su madre protectora, despreciando el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, siendo este un imperativo que obliga a todas la personas a garantizar la satisfacción integral de los derechos, incluyendo el consistente en tener una familia y no ser separado de ella, que para el caso sería su familia materna.

Cuestionó que la decisión del colegiado encartado pareciera buscar que abandone a su hijo o, en su defecto, someterse a aceptar los maltratos y los celos excesivos del señor Vidalón y que la misma se fundó en que no logró probar nada, pues solo aportó sus declaraciones y las de sus hijas lo cual no constituía una prueba suficiente « pero al tratarse de las declaraciones del señor Vidalón, entonces le dan todo el valor probatorio y no son cuestionadas.

Es decir, se trata de la palabra del señor Vidalón contra la mía y parece que el señor Vidalón habló más fuerte que yo ». En memoriales allegados posteriormente, la accionante amplió los hechos narrados en su escrito de tutela, aportó material probatorio con el ánimo de respaldar su dicho y agregó que la vía de hecho enrostrada al juzgador de segundo nivel también se focalizaba en que no tuvo en cuenta -y ni siquiera mencionó- un informe rendido por la IPS Creciendo con Cariño el 20 de diciembre de 2022, que daba cuenta que el niño padecía de síntomas de maltrato.

Asimismo, adujo que debía valorarse plenamente todo lo actuado ante la Comisaría de Familia de Itagüí con ocasión de un trámite de medida de protección impulsado por ella respecto del padre de su hijo menor de edad. De conformidad con lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental invocado y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia emitida el 13 de septiembre de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, en su lugar, se profiera una nueva decisión « en la cual se valoren las pruebas en conjunto, se protega (sic) a mi hijo en primera infancia y que se verifique la adaptación del NNA a su nuevo entorno ».

Como medida provisional solicitó « Ordenar al I.C.B.F a la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA o a quien corresponda, interrumpir los trámites de traslado del menor […] a PERU, hasta tanto se resuelva de fondo la presente acción constitucional ». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La acción de tutela fue repartida en un principio al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Itagüí, despacho judicial que, en atención a las reglas de reparto previstas en el Decreto 333 de 2021 ordenó su remisión a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. A través de auto CSJ ATC003-2024, emitido el 11 de enero de 2024 en Sala de Conjueces, se aceptó el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala de Casación Civil Martha Patricia Guzmán Álvarez, Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Luis Alonso Rico Puerta, Octavio Augusto Tejeiro Duque e Hilda González Neira, para conocer del presente asunto.

Con proveído de 22 de enero del año en curso el a quo constitucional inadmitió la acción de tutela con el propósito de que la parte actora subsanara los siguientes aspectos: 1. Aclarar si esta acción se dirige también contra esta Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, debido al trámite constitucional de radicado 11001-02-03-000-2023-03306-00 (CSJ STC8938-2023). 2.

En caso afirmativo, exponer los hechos u omisiones con los cuales presuntamente se habrían vulnerado sus derechos fundamentales en el referido trámite y lo pretendido en torno a la tutela en comento y las autoridades judiciales que conocieron de ese asunto. En acatamiento a lo ordenado por el juez constitucional de primer groad la parte actora allegó memorial en el que, además de profundizar en los reparos elevados en el escrito de tutela, indicó que, 2023-09-13 – La SFTSM dicta su fallo de reemplazo (en virtud de la providencia de la SFCSJ) y ahora confirma la sentencia del JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE ORALIDAD de Itagüí, que ordena la restitución internacional del niño. Esta providencia de la SFTSM motiva la presente acción de tutela, y por eso la accionada (única) es la SFTSM.

En virtud de lo anterior, mediante auto de 30 de enero de 2024, la Sala de Casación Civil de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada, así como a todos los intervinientes e interesados en el asunto, incluidos los Juzgados Primero y Segundo de Familia de Itagüí, el señor Óscar Vidalón Aguilar, la Comisaría de Familia de Itagüí, la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Noroccidental de la Regional Antioquia - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que ejercieran el derecho a la defensa.

Adicionalmente, negó la medida provisional solicitada. Dentro del término de traslado, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín compartió el link de acceso al expediente digital del proceso aquí cuestionado. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que « no tiene competencia para pronunciarse de fondo sobre la procedencia o no de la restitución internacional de menores de edad dado que el mandato legal establece esta competencia únicamente en la autoridad judicial », asimismo informó que: Desde esta Defensoria de familia se dio cumplimiento a lo ordenado por la autoridad judicial realizando un proceso de acompañamiento tanto a la madre como al niño con miras a este desplazamiento.

Una vez la madre nos informó que no estaba en capacidad de viajar hacia Perú junto a su hijo, se coordinó con el padre del niño para que fuese este quien recogiese al niño en la ciudad de Medellin el dia treinta y uno (31) de octubre de 2023 y llevase al niño a su país de residencia habitual. (sic) En la fecha y hora determinada para hacer entrega del niño la señora Andrea Marcela Ramirez Zapata decidió realizar un ocultamiento de este con el fin de incumplir la orden judicial de restitución internacional, ocultamiento que al dia de hoy continua desconociendo esta Defensoria de Familia el paradero del niño o su estado actual.

(sic) La Defensoria de familia ha realizado múltiples visitas al lugar de residencia de la madre, al igual que, con acompañamiento policivo ha visitado otros sitios donde se ha considerado puede estar el niño, todo esto sin resultados positivos, esta búsqueda que ha extendido al sistema de salud y educativo. (sic) Considera esta defensoria de familia que el tramite de restitución internacional del niño R.V.R se ha adelantado tanto a nivel administrativo como Judicial de conformidad con los protocolos y procedimientos establecidos, que esta es una decisión que ha sido ya confirmada previamente por el ente judicial correspondiente por lo que se encuentra ejecutoriada y que es señora Andrea Marcela Ramirez Zapata quien de manera consiente y deliberada la que continua burlando la orden judicial por lo que se solicita al alto tribunal se conmine a la accionante a dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado Primero de Familia que ordenó la restitución internacional del niño R.V.R para lo cual la misma debe hacer entrega del niño que actualmente tiene oculto.

(sic) El Procurador Judicial 17 II de Familia se opuso a la prosperidad del amparo toda vez que « los elementos que fueron determinantes para emitir el fallo de la restitución internacional, fueron valorados en debida forma, permanecen íntegramente y atienden el interés del niño. En otras palabras, no avizoramos una vía de hecho ». El padre del menor solicitó que se denegara el amparo, aportó material probatorio para respaldar su deseo de que su hijo regrese a su país e informó que la tutelante tiene dos procesos en trámite en Perú: i) Por sustracción ante la Fiscalía Superior Penal de Lima Este (Rad. 4106094502-2020-1688-0); y ii) Medida de Protección por violencia física y psicológica contra su hijo (Resolución 3 del 30 de junio de 2022, expediente 11962-2022-0-3202- JRFT-11).

Aseguró que la actora « tiene escondido a mi hijo desde el día 19 de octubre de 2023 (…) privándonos del contacto padre e hijo inclusive ordenado por la Comisaria de Familia de Itagüí y el Juzgado de Familia por el proceso de Custodia ». Adicionó que las denuncias hechas por la madre en contra suyo, en especial las elevadas en Perú, carecían de cualquier sustento, como las autoridades de ese país lo habían comprobado.

Y que el niño extrañaba su lugar de origen. Asimismo, aportó prueba de la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación el 23 de octubre de 2023 contra la aquí accionante por el delito de fraude a resolución judicial. Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 5 de marzo de 2024, el juzgador constitucional en primera instancia negó la acción de tutela, tras considerar que la decisión confutada era razonable.

Al respecto precisó que, […] la orden de restitución internacional no implica rompimiento de las relaciones familiares o de entorno que el niño pueda tener con el país de su progenitora, pues esta no restringe «las relaciones y contacto directo con ambos padres en forma regular, así como con sus abuelos, tíos y demás integrantes de las familias de sus progenitores» (CSJ STC10776-2022).

Por lo demás, en relación con el arraigo, el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo no hace inaplicable el tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra un niño, niña o adolescente. Por su parte, el artículo 12 consagra que, si el pedido se lleva a cabo un año después de que haya ocurrido el desplazamiento, la autoridad requerida podrá negar la solicitud siempre y cuando evidencie que el menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría generarle una serie de problemas.

Para el caso el concreto, el traslado del niño se produjo en septiembre de 2022 y la petición de restitución se radicó en febrero de 2023, habiéndose confirmado la decisión de restitución el 13 de septiembre de ese mismo año, por lo que no está dado el presupuesto temporal que contempla la norma, sumado a que, como se evidenció, las autoridades judiciales no encontraron, razonadamente, acreditado el riesgo del menor al retornar a su país de origen, de manera que no se concreta la vulneración de derechos invocada.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para el efecto reiteró los reparos esbozados en el escrito de tutela e indicó que, tanto el a quo constitucional, como el juez de instancia tomaron sus decisiones sin la correcta aplicación principios y derechos humanos como lo es: […] el interés superior del niño, niña y adolescente, la perspectiva de género y la prevención de la violencia contra la mujer.

Se configuró así, de nuevo, un defecto fáctico porque el fallador de primera instancia no ejerció sus facultades oficiosas para establecer la situación de violencia alegada por la accionante, ni el impacto de la misma sobre el niño, y tampoco valoró los elementos probatorios que daban cuenta de la situación de violencia de género que alegaba la accionante.

De igual forma agregó que, […] existe un deber constitucional por parte de las autoridades judiciales de aplicar el enfoque de género en casos donde existen posibles circunstancias de violencia contra la mujer, y en los que no se cumple con esta obligación, se incurre, adicionalmente, en violencia institucional lo que permite la perpetuación de patrones de desigualdad y discriminación. […] leer las motivaciones utilizadas para negar el amparo, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, realiza una interpretación del Convenio de La Haya de 1980 sin un enfoque constitucional, en especial con ausencia del enfoque de género y aplicación del interés superior del menor, lo que constituye una violación directa de la Constitución. El señor Óscar Vidalón Aguilar aportó diferentes pruebas documentales orientadas a respaldar sus afirmaciones y señaló que: Actualmente la Sra. Andrea Marcela Ramírez Zapata tiene OCULTO a mi hijo desde el día 19 de octubre de 2023 hasta hoy 11 de abril de 2024 privándonos del contacto padre e hijo inclusive ordenado por la Comisaria de Familia de Itagüí-Colombia y el Juzgado de Familia Lima-Perú por el proceso de Custodia.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, el descender al caso en estudio, se observa que el amparo se dirige a que se deje sin efectos la sentencia emitida el 13 de septiembre de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, en su lugar, se profiera una nueva decisión favorable a sus pretensiones. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: i) Andrea Marcela Ramírez Zapata se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela en tanto funge como demandada en el proceso censurado. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad judicial que emitió la providencia cuestionada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por los convocantes. (iv) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (v) La parte accionante identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vi) No se cuestiona una sentencia de tutela.

(vii) Se acata el requisito de subsidiariedad de la acción, comoquiera que contra la decisión objeto de reproche no procede recurso alguno. (viii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que ha transcurrido entre los hechos que la promotora estima lesivos de sus prerrogativas fundamentales no es superior a los seis (6) meses, habida cuenta que la providencia objetada data de 13 de septiembre de 2023, notificada por estado el 21 de septiembre siguiente, mientras que la acción de tutela se presentó el 11 de octubre del mismo año. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, evidencia esta Sala que en la providencia cuestionada no se incurrió en ninguna de las causales específicas, descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116-2018, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, la decisión proferida el 13 de septiembre de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, no se vislumbra arbitraria o caprichosa.

Por el contrario, se observa que el despacho actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal. Es así como, al efectuar el estudio de la providencia objetada, se advierte que el cuestionado juez plural comenzó por precisar el marco normativo y jurisprudencial aplicable dentro del asunto objeto de estudio, acudiendo para el efecto a las siguientes disposiciones: La Ley 173 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 1995, aprobó el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, que tiene por objeto asegurar el regreso inmediato, a la residencia habitual, de aquellos menores de 16 años que fueron ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado Contratante y “hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contratantes los derechos de guarda [entiéndase custodia] y de visita existentes en un Estado Contratante”.

Así lo establece el Convenio, señalando que el traslado o no regreso se considerará como ilícito5 cuando ha habido una violación del derecho de guarda y este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente o lo habría sido si tales hechos no se hubieran producido, entendiendo que “el derecho de custodia”, puede surgir de una atribución de pleno derecho realizada por el legislador, o ser el producto de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo entre los padres, todo conforme a la legislación del respectivo Estado, lo que deberá examinar el juzgador, al igual que la configuración de alguna de las causales específicas y taxativas consagras para no ordenar su retorno. Según el artículo 12: “Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contratante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato.

La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del período de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio. Cuando la autoridad administrativa o judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño”.

A su vez, prevé en el canon 13: “No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social”.

Por lo tanto, podrá negarse el pedimento si se acredita que: El menor está integrado en su nuevo ambiente Existe grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable Quien se había hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del traslado, o había consentido su traslado, o posteriormente lo haya aceptado El niño, niña o adolescente se opone a su regreso Circunstancias especiales que deberá demostrar quien se opone a la restitución, carga que no cumplió la apelante.

Como lo recordó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia STC9045-2021: “al juez de conocimiento le corresponde valorar: «(i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3);

(iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución Acto seguido, puso de presente que el menor R.R.R. nació el 10 de abril de 2020 y que el traslado hacia Colombia desde la República de Perú, de la mano de su progenitora, se produjo sin el consentimiento del padre, lo anterior, pese a que existía una resolución judicial emitida en aquel país que le había negado el permiso para realizar dicho desplazamiento y que, al año siguiente, se presentó la solicitud de restitución, habiéndose agotado la etapa de hacerlo voluntariamente el 19 de diciembre de 2022, de ahí que el Tribunal consideró que debía definirse la procedencia de la excepción invocada por la demandada.

Sobre el particular recordó que, en la sentencia CSJ STC8938-2023, se estableció que […] en el escenario de la restitución internacional del niño […], están satisfechos los demás presupuestos del Convenio regulador, faltando únicamente por acreditar si se avizora «grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable», lo cual no puede traducirse en la inexistencia de conflictos familiares entre sus parientes, ya que, son precisamente ese tipo de circunstancias las que, por regla general, motivan la sustracción de los menores de sus hogares.

En ese sentido, la decisión de apartarse del Tratado Internacional para «proteger a la madre y, por contera, al crío», debe estar fundada en un sólido escrutinio de las pruebas militantes en el legajo, de tal manera que no se esté endilgando injustificadamente «maltrato y/o violencia sicológica, física, económica o sexual» a una persona, en tanto, ello acarrearía la inobservancia deliberada del Pacto Estatal”.

Al respecto agregó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, la demandante estaba en la obligación de aportar los medios de prueba pertinentes que brindaran certeza sobre la existencia de los hechos expuestos en su escrito de contestación, material que, una vez recaudado, debía ser valorado de manera independiente y en conjunto, a la luz de la sana crítica, en atención a lo previsto en los artículos 164, 173 y 176 del Estatuto Procesal, carga respecto de la cual, al darle cumplimiento, concluyó que « es verdad que no se logró probar la configuración de la excepción, aunque sí la existencia de conflictos familiares ».

Continuó su análisis citando los fundamentos de la excepción propuesta por la demandada consistente en la « existencia de un riesgo grave de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable » así: Lo que recalcó en su interrogatorio, afirmando que regresó del Perú en donde había formulado varias denuncias, la primera de ellas que fue retirada a petición del señor Óscar Vidalón Aguilar comprometiéndose a autorizar su regreso a Colombia, lo que no sucedió, es más la había “echado” en repetidas veces con sus hijos del apartamento, no tenía familia ni trabajo allá, y cuando se casó era porque iban a hacer un ahorro para devolverse a los cuatro años a Colombia, pero se presentaron varios problemas y aunque intentó regresar a Colombia, ello no era posible porque sus hijos salieron del país con un permiso de escritura pública que no fue bien elaborada por el señor Óscar Vidalón Aguilar y un notario de este país, la misma que, aclara, llevó junto con el demandante a Guaduas, Cundinamarca para que el padre de sus otros hijos la firmara en el penal.

Encontró que, En enero de 2020 se separaron por quince días que ella se fue de la casa, él la echó de la casa. Volvieron y fue la primera denuncia que él le dice que la retirara. En agosto de 2021 se separan, él se fue del apartamento porque ese fue el día donde hubo la discusión, la pelea por lo que se denunció. Él salió por esa noche y a los ocho días le llegó la medida de protección a su hija Michel, entonces el señor Óscar Vidalón Aguilar se retiró de nuevo del apartamento hasta el 11 de octubre porque el 10 fue que él compró los tiquetes para que sus hijos retornaran a Colombia.

Él volvió a vivir al apartamento, pero no convivían como pareja y se fue en noviembre de 2021 cuando le llegaron sus medidas de protección, ella se quedó en el apartamento con […] y la petición de viaje la hizo en agosto de 2021, mientras Óscar Vidalón Aguilar hizo la petición de tenencia en julio de 2021. La separación definitiva fue el día que se vino para Colombia el 30 de septiembre.

Y precisó que cuando excepcionó sobre el riesgo de retorno se refería a que […] desde que nació [el menor] convivió con ella, y que cuando decidió salir del Perú fue por la amenaza que recibió en contra de su vida y la de su hijo, y que el niño estaría solo al cuidado de él porque la mamá de él tiene varias enfermedades e hizo tocamientos indebidos a sus dos hijas Nycoll y Michel.

Asimismo, Ratificó que no obtuvo ningún permiso de Óscar para traer a su hijo ni intervino decisión judicial para ello, ya que le negaron el permiso de viaje en mayo y que cuando salió del país la pararon y le pidieron documentos, pero no ingresó a ninguna oficina. Lo denunció en mayo porque trató de abusar de ella y al otro día él la denunció por negligencia, ella llama a unos testigos, a él le llega la notificación y él salió del cuarto ofuscado que para qué las había llamado si eso se iba a archivar que hubiera sido bueno tirarnos del Salto de El Fraile y empezó a golpear las puertas.

Negó que para sacar el menor del Perú haya optado por denunciar al padre varias veces por violencia intrafamiliar, explicó que la segunda denuncia no procedió porque el señor Óscar Vidalón Aguilar echó a sus hijos del Perú y Michel no pudo dar su declaración y su examen y la otra porque se vino y la archivaron, pero que le llegó una notificación donde abrieron todos los casos a petición de la Fiscalía de Colombia.

Sin embargo, el señor Óscar Vidalón Aguilar se opuso a tales manifestaciones, destacando “que la excepción debe ir encaminada a que el sujeto al que va dirigida la agresión, la exposición al peligro inminente debe ser el menor de 16 años no el progenitor requerido”, que “hay documentación en el expediente relacionada con procesos que se tramitaron en Perú en contra de la demandada por negligencia en contra de su menor hijo (Expediente Nro 11962-2022-0-3202-JR-FT-11- 4º JUZGADO DE FAMILIA de fecha 30 de Junio de 2022- Resolución número tres y donde se otorgan medidas de protección en contra de la demandada y en favor de su hijo R.V.R)”, y el hecho de que no existe ninguna denuncia en su contra, puesto que la recurrente aceptó ante la autoridad del Perú “que pensó que realizando esa denuncia le iba a favorecer y podría llevar el bebé a Colombia”, lo que se puede observar en la Disposición Fiscal del 25 de noviembre de 2021: Y en Resolución N° 23 del 10 de agosto de 2022 observó que: Aunado a lo anterior, del interrogatorio rendido por el señor Vidalón, extrajo que se casó con la señora Andrea Marcela Ramírez Zapata y que todo marchaba en orden hasta que se enteró de que le sustrajo un dinero, y que después del nacimiento de su hijo, esto es, en junio de 2020, la madre del menor supo que su ex cónyuge, y padre de sus otros hijos, acababa de salir de prisión, hechos a partir de los cuales sintió que toda su vida dio un giro, puesto que, a sus espaldas, la señora Ramírez Zapata compró tiquetes para ella y sus hijos con destino a Colombia, viaje que fue aplazado y, luego de ello, tuvo conocimiento de las intenciones de esta última y fue en ese momento cuando se opuso al viaje del menor hijo que tienen en común, postergando el traslado en una tercera oportunidad, y, 15 días antes de la nueva fecha programada, la demandada presentó ante las autoridades peruanas una denuncia por maltrato psicológico en su contra y que, […] con la solicitud de restitución se adjuntaron los certificados de movimiento migratorio, tanto de la madre como del hijo, apreciándose que no se reporta su salida de la República del Perú, lo que robustece el argumento del padre en torno a que ignoraba la ubicación de su descendiente, que por ello consultó el dispositivo electrónico que marcó su ruta y acudió a un detective, denunciando el hecho a la Policía Nacional del Perú como se puede otear en la pieza procesal aportada.

A su vez, indicó que obraba en el expediente: […] el certificado de inscripción- menores de edad de […], el acta de nacimiento, registro civil de nacimiento, documento nacional de identidad, registro civil de matrimonio, partida de matrimonio de los padres, cédula de ciudadanía y carné de extranjería de la madre, certificado del Centro Educativo Motitas que hace constar que el niño se encuentra en vacaciones recreativas, recetario del niño del 4 de octubre de 2022, informe médico del 31 de agosto de 2022, algunas fotografías, videos, facturas de servicios públicos, captura de pantalla de mensajes de texto enviados a través de una aplicación, recibo de pago de matrícula 2022, carné de crecimiento y desarrollo e inmunizaciones del niño, anexo de condiciones particulares del contrato de plan de salud integral plus corporativo, consulta de procesos nacional unificada, información sobre capturados en flagrancia por robo bancario en Caramanta, Antioquia, escritura pública número 133 del 2 de marzo de 2018 de la Notaría Única de Guaduas, Cundinamarca de delegación de custodia y cuidados personales de los menores Juan José, Michel y Nycoll García Ramírez, donde aparecen como otorgantes José Luis García Osorio y Andrea Marcela Ramírez Zapata, detalles de reserva de pasaje aéreo, historia clínica de la señora Andrea Marcela Ramírez Zapata del Instituto Neurológico de Colombia, pasaporte del señor Óscar Vidalón Aguilar, el informe de valoración socio familiar de verificación de derechos del 14 de diciembre de 2022, verificación de garantía de derechos alimentación, nutrición, vacunación del 12 de enero de 2023, consulta en el Sisbén y ADRES, citas médicas, historia clínica del menor, reporte de transacciones, recibos de pagos, certificados de trabajo de Óscar Vidalón Aguilar, declaración jurada de autovalúo impuesto predial, actualización de valores impuesto al patrimonio vehicular, constancia de no adeudo de Claro, reporte de Infocorp, la Resolución Número Tres del 30 de junio de 2022 del 4° JUZGADO DE FAMILIA SUB ESP VIOL CONTRA MUJER E INTGR GF, mediante la cual se resolvió otorgar medidas de protección en su modalidad de violencia física- negligencia en contra de Andrea Marcela Ramírez Zapata en agravio del menor […], ordenándose a la denunciada que lleve una asesoría especializada de pautas de crianza y reciba la terapia psicológica obligatoria para que supere sus problemas de comportamiento, así como terapia psicológica obligatoria que deberá recibir el menor, el auto final del 30 de mayo de 2022 en el que el 1° Juzgado De Familia declaró infundada la autorización de viaje promovida por Andrea Marcela Ramírez Zapata respecto de […], la Disposición N° 01 del 10 de enero de 2023 del Distrito Fiscal de Lima Este Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de la Molina- Segundo Despacho en contra de Andrea Marcela Ramírez Zapata por la presunta comisión del delito de Atentados contra la Patria Potestad en la modalidad de sustracción de menor, la Disposición Fiscal de Archivo Definitivo del 11 de diciembre de 2021 de la denuncia interpuesta por el señor Óscar Vidalon Aguilar en contra de las adolescentes Michel y Nycoll por la presunta infracción a la ley penal- hurto agravado, la sentencia del Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá, Sección Tercera del 2 de junio de 2020 en la que se tiene como demandante a Andrea Marcela Ramírez Zapata y otros, y como demandado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, ninguno de los cuales se orienta a demostrar o desvirtuar los argumentos que sustentan la excepción. Refirió que También se arrimaron algunos audios tanto por el padre como por la madre, que se identifican en el expediente electrónico con los números 02,03,04,05,26,27,28,29,36,37,38,39,40,41,42,45,46,47,48 y 50 destacándose entre ellos el 42 denominado “42.

EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021 -AFECTACION EMOCIONAL NIÑO”, por no estar relacionados, como los demás, con afirmaciones de terceros, como el padre de los otros hijos de la demandada, de uno de ellos asegurando que pronto estarán juntos, irrelevantes para lo que es objeto de estudio de esta Sala; o cuando el demandante insta a su contraparte para que se vaya de su casa, sin que se conozca el contexto de tal petición, o manifestaciones de la propia demandada sobre hechos de violencia que por sí solas no pueden constituir un elemento de prueba suficiente para acreditar la alegada excepción. Lo anterior por cuanto, a pesar de que la ley no exige una prueba especial para la demostración de la excepción, resulta válido acudir a cualquier medio probatorio que se ajuste a las disposiciones legales, verbigracia, las declaraciones de parte, la confesión, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, los documentos, los indicios, etc, de manera que permita al juez llegar al convencimiento de los supuestos que se alegan, de igual forma, « tratándose de la declaración de parte de quien asegura la existencia de un hecho y busca una consecuencia jurídica, debe ser corroborada con prueba periférica, es decir, no es suficiente sus aserciones, es indispensable que ellas estén respaldas en otro medio suasorio para considerar como veraz sus dichos », para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ STC9197-2022.

Como consecuencia de lo anterior procedió al estudio de la prueba consistente en un audio que se denominó « “42. EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021 -AFECTACION EMOCIONAL NIÑO”» en aras de buscar la aludida corroboración periférica, frente a la cual advirtió que no había duda en torno a que la grabación develaba un hecho de violencia sin que nadie discutiera que el menor que se escuchaba en el audio y que presenció los lamentables hechos era R.R.R., sin embargo, de conformidad con lo señalado por la Sala Civil en el fallo de tutela en virtud del cual se profirió la decisión que hoy es objeto de análisis, « se debe analizar “el contexto en el que se desarrollaron las desavenencias de la familia, sin dejar de lado el colofón de las instituciones peruanas que investigaron de primera mano lo sucedido…” ».

Bajo ese contexto, estimó indispensable evaluar: i) Las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales vecinas, en las diferentes causas allá tramitadas; ii) Los desistimientos a las reclamaciones y las explicaciones presentadas ante esos entes por la progenitora del menor; iii) El desacato de Ramírez Zapata a las directrices de la justicia peruana; iv) El «riesgo» al que fue sometido el niño al ser sacado de su lugar de nacimiento y residencia habitual, eludiendo los controles migratorios respectivos; v) El contenido material y el contexto de la discusión registrada en el archivo digital «42.

EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021-AFECTACION EMOCIONAL NIÑO»”. De ahí que tuvo por demostrado lo siguiente: i) Las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales vecinas, en las diferentes causas allá tramitadas Con motivo de la investigación seguida en contra de Andrea Marcela Ramírez Zapata y Óscar Vidalón Aguilar, por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud- agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familia (agresiones psicológicas), en Disposición fiscal del 25 de noviembre de 2021, se decidió no formalizar ni continuar con la misma, ya que frente al hecho denunciado que data del 17 de enero de 2021 la señora Ramírez Zapata manifestó que llegó a un acuerdo con su esposo y que no habrían más discusiones, por lo que su deseo era retirar la denuncia, “sintiéndose apenada debido a que pensó que al realizar la denuncia le favorecía y podría llevar a su bebé a Colombia.

Además refiere que el denunciado no quiere firmar la autorización para que ella pueda irse a Colombia con el menor hijo que tienen en común, precisando que allá tiene estabilidad económica y no depende de nadie. Asimismo, la recurrente no habría acudido a la División Médico Legal de La Molina a fin de ser evaluada psicológicamente…”, concluyendo que estos “hechos no se habrían dado en un contexto de violencia intrafamiliar toda vez que es producto de un conflicto propio de la vida en común y diferencias en la crianza de su menor hijo, así como la tenencia del mismo, toda vez que la recurrente ha manifestado querer llevarse a su menor hijo en común al extranjero, y que su cónyuge no quiso firmar la autorización”.

Disposición que fue declarada consentida el 4 de enero de 2022, dado que, habiendo transcurrido los cinco (5) días para recurrir en queja de derecho, los denunciantes no mostraron disconformidad ni solicitaron la elevación de los actuados a la Fiscalía Superior. Situación similar ocurrió con la Disposición final del 28 de febrero de 2022, en la que tampoco se formalizó la investigación preparatoria en contra del señor Óscar Vidalón Aguilar por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud- agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (agresiones física y psicológica), en agravio de la señora Andrea Marcela Ramírez Zapata el 18 de agosto de 2021, oportunidad en la que no se advirtió un contexto de violencia propiamente dicho.

Esto se precisó sobre el particular: De esta manera, aquellas decisiones adoptadas por la Corte Superior de Justicia de Lima Este, Cuarto Juzgado de Familia Permanente con Subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e integrantes del Grupo Familiar del 19 de enero de 2021, en donde se admitió a trámite la denuncia de violencia familiar en su modalidad de violencia psicológica en contra del señor Óscar y en favor de la señora Andrea y se dictaron medidas de protección, así como, la Resolución Número Ocho del 20 de agosto de 2021 en la que se resolvió ratificar y ampliar las medidas de protección por violencia física y psicológica, perdieron vigencia con las decisiones finales, ya enunciadas, la Resolución N° 01 del 22 de diciembre de 2021 del 3° Juzgado de Paz Letrado- La Molina y Cieneguilla que resuelve no citar a juicio a los padres del niño, en la denuncia por presunta falta contra la persona- maltrato psicológico mutuo, la Resolución Número Cuatro del 6 de mayo de 2022 en la que se absolvió al señor Óscar Vidalón Aguilar por la comisión de faltas contra la persona- lesiones en agravio de Andrea Marcela Ramírez Zapata y menor de iniciales M.G.R. por falta de pruebas y la Resolución Número Veintitrés del 10 de agosto de 2022 en la que se levantaron las medidas de protección. Ahora, en la Disposición N° uno del 31 de enero de 2023 se da inicio a las diligencias preliminares en sede fiscal contra el señor Óscar por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (agresiones psicológicas) en agravio de Andrea, también por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, teniendo como hechos denunciados los relatados el 4 de octubre de 2022 en este país. El 21 de abril de 2023 la Fiscalía Provincial Civil y Familia de la Molina y Cieneguilla, dictaminó que se declarara infundada la tenencia exclusiva interpuesta por Óscar contra Andrea a favor del menor y fundada la tenencia compartida, que ejercerán ambos padres.

Y en la Resolución Número Once del 23 de junio de esta anualidad, la Corte Superior de Justicia de Lima Este, juzgado de Familia Transitorio de ATE, Sede Puruchuco II, declaró infundada la demanda interpuesta sobre tenencia y custodia por Óscar Vidalón Aguilar, respecto a su menor hijo Ricardo Vidalón Ramírez, y declaró la tenencia compartida, fijando un régimen de visitas a favor de ambos padres y ordenando terapia psicológica a favor del grupo familiar (padre, madre e hijos), la que se realizará en el Centro de Salud más cercano al lugar de sus domicilios.

Vale anotar en este punto que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la acción de tutela incoada por el señor Óscar Vidalón Aguilar en nombre propio y en representación del menor Ricardo Vidalón Ramírez, mostró que: “Y en lo concerniente con el «abuso sexual», la Fiscalía de la Nación de Perú dispuso, sin objeción de la quejosa, la «no procedencia de formalización y continuación de la investigación preparatoria» (22 mar. 2023), previo análisis de la información recaudada, en una detallada providencia que no fue materia de análisis por el Tribunal Superior de Medellín, donde quedó constancia de: «la inconcurrencia de la ciudadana Andrea Marcela Ramírez Zapata, quien se encontraba debidamente citada para que concurra a esta Sub Unidad el día 11JUL2022 a horas 09:30, a fin de recabar su declaración con relación a la investigación seguida en contra Oscar Vidalón Aguilar, por la presunta comisión del delito contra la Libertad Sexual – tocamiento[s] indebidos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento, en su agravio, asimismo es necesario señalar que la citada se comunicó por medio del teléfono celular Nº 994305046, con el instructor del caso, señalándose textualmente por medio del aplicativo WhatsApp lo siguiente: Buenos días Sr Oficial le escribo para que quede la constancia de que he llegado a un acuerdo con el papá del bebé y en ese se quedó que se retiraría las denuncias antes hechas.

Por este motivo ya no quiero continuar con esta dicha denuncia» (folios 217 y ss., ídem)”. Empero, la Disposición N° 3 Fiscal de no procedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria del 22 de marzo de 2023 y la Disposición N° 4 del 14 de abril de 2023 de declaración de consentimiento de no formalización y archivo, no fueron aportadas oportunamente a este expediente, como sí lo fueron a la queja constitucional.

Decantado lo anterior, se ocupó de lo relativo a los desistimientos a las reclamaciones y las explicaciones presentadas ante estos entes por la madre del menor. Así comenzó por puntualizar que las denuncias por violencia intrafamiliar que presentó la demandada ante distintas autoridades en Perú tenían un común denominador, su deseo de trasladarse con su hijo a Colombia, lo cual no había podido lograr porque el padre no lo había autorizado, […] no obstante, desistió de sus reclamaciones y negó la existencia de la violencia, lo que le resta credibilidad a la defensa que hoy erige con el único objetivo de demostrar que el regreso al Perú de su hijo representa un grave riesgo para él. Es que en la declaración de la señora Andrea Marcela Ramírez Zapata con participación del Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familia de la Molina 2° Despacho, del 28 de julio de 2021, la apelante aseguró que era su deseo retirar la denuncia que elevó por maltrato psicológico en contra de su cónyuge, sin que hubiese sido amenazada ni coaccionada para ello, que no hubo ningún tipo de violencia, y que “estoy apenada y no sabía que se podía desistir del abogado del CEM y pensé que realizando esta denuncia m iba a favorecer y podría llevar a mi bebe a Colombia (sic) ”.

De otra parte, en lo concerniente al desacato de la demandada frente a las directrices de la justicia peruana señaló que: No solo se puede predicar de la Resolución Número Tres del 30 de junio de 2022 del 4° JUZGADO DE FAMILIA SUB ESP VIOL CONTRA MUJER E INTGR GF, mediante la cual se resolvió otorgar medidas de protección en su modalidad de violencia física- negligencia en contra de Andrea Marcela Ramírez Zapata en agravio del menor […], ordenándose a la denunciada que lleve una asesoría especializada de pautas de crianza y reciba la terapia psicológica obligatoria para que supere sus problemas de comportamiento, así como terapia psicológica obligatoria que deberá recibir el menor; también del auto final del 30 de mayo de 2022 en el que el 1° Juzgado de Familia declaró infundada la autorización de viaje que promovió […], efectuando de esta manera un traslado ilegal del menor de la República del Perú a Colombia.

A su vez, en cuanto al presunto riesgo al que fue sometido el niño al sacarlo de su lugar de nacimiento y residencia habitual, eludiendo los controles migratorios respectivos, advirtió que, Conociendo el impedimento que tenía para salir del país con su hijo, y las comunicaciones que la autoridad extranjera ordenó elaborar a las distintas dependencias para evitar tal proceder, la madre decidió no solo separar a su hijo del padre, ignorar sus derechos, y el hecho de que su residencia habitual lo era la República del Perú, también decidió para lograr su objetivo evadir los respectivos controles migratorios, es decir, los conductos regulares sometiendo a su hijo a los riesgos que ello implica y al padre a la incertidumbre de conocer el estado y ubicación de su descendiente.

Finalmente, en lo que respecta al contenido material y el contexto de la discusión registrada en el archivo digital «

42. EPISODIO DEL DIA 18 DE AGOSTO DE 2021-AFECTACION EMOCIONAL NIÑO », extrajo que, Todos los audios allegados al plenario, incluyendo el identificado como el 42, además de no permitir identificar con certeza quienes participan en los mismos, ofrecen una información parcial sobre diferentes acontecimientos. Además de escucharse recriminaciones mutuas, gritos, llanto, no es posible identificar, fehacientemente, el origen y desarrollo completo de la discusión. Y aunque con el propósito de cumplir con el deber- poder consagrado en el artículo 42-4 del Código General del Proceso, se decretó como prueba de oficio, el 13 de junio de 2023, requerir a la Comisaría de Familia -Zona Centro Uno- del Municipio de Itagüí, Antioquia, para que allegara copia digital del proceso de violencia intrafamiliar, incoado por la señora Andrea Marcela Ramírez Zapata en contra del señor Óscar Vidalón Aguilar, y que fue radicado con el número 167-2022, en el que las hijas de la demandada mencionaron este hecho, no puede pasar inadvertido que la violencia alegada fue analizada por la autoridad competente en el país en que acaeció la misma, descartando su tipicidad y, principalmente, que este suceso por sí solo no puede ser catalogado como suficiente para predicar la existencia de un grave riesgo o de una situación intolerable para el niño en caso de ordenarse su regreso a la República del Perú. El 4 de octubre de 2022 la señora Andrea formuló en Colombia la denuncia en contra de su cónyuge, describiendo diferentes hechos ocurridos en el país vecino, los que intentó soportar con los testimonios de sus hijas, pero de sus dichos no se advierte una acción violenta y directa en contra del niño, y sí conflictos familiares que son insuficientes para el alegado estado de riesgo, el que igualmente la demandada quiere sustentar en el informe pericial elaborado en septiembre de 2022 por la Trabajadora Social Gabriela Chávez Flores; empero, al analizar el mismo se concluye que solo tiene como fundamento sus afirmaciones.

Aseveraciones de la apelante que fueron analizadas por la autoridad extranjera, lo que advirtió el 17 de noviembre de 2022 la Comisaría de Familia Zona Centro Uno del Municipio de Itagüí, señalando que “Si bien es cierto, dentro de la denuncia se hace alusión a hechos pasados de violencia que ya fueron valorados en procesos anteriores por la justicia peruana los hechos que originaron la denuncia fueron los ocurridos dentro de los 30 días anteriores a esta, tal y como lo indica la ley, para fundamentar el optorgamiento de la medida provisional, por esto, inicialmente el tramite que venimos adelantando se basa en los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2022 (sic)”; no obstante, el 31 de marzo de 2023, en la Resolución N° 20041, impuso medida de protección definitiva en el proceso de violencia intrafamiliar, conminando al señor Óscar para que en adelante cese y se abstenga de realizar conductas que generen violencia emocional o psicológica (vicaria,) verbal, amenazas, agravio, humillaciones, agresión, ultraje, insulto, hostigamiento, acoso, molestia, ofensa o provocación en contra de Andrea, cuando realmente la testigo María Camila Medina Ramírez y las adolescentes Michel García Ramírez y Nycoll García Ramírez, no presenciaron los hechos que dieron lugar al traslado ilícito del niño, girando sus exposiciones en hechos que ocurrieron antes del nacimiento de Ricardo y en situaciones que, debe reiterarse, fueron analizadas por otra autoridad extrajera, y a las que hace referencia el informe psicológico del 17 de enero de 2021, en el que se plasmó que Andrea presenta afectación psicológica, cognitivo y conductual.

Además, tampoco se avizora el riesgo grave para el niño en el informe pericial de clínica forense del 5 de octubre de 2022, en la denuncia formulada por la demandada en la Fiscalía General de la Nación en contra de su cónyuge el 11 de octubre de 2022 por el presunto delito de acceso abusivo a un sistema informático, y no es posible deducirlo del informe de Atención Psicosocial de Andrea Marcela Ramírez Zapata de la Subsecretaria de la Mujer de Itagüí, orientado a verificar sus condiciones partiendo exclusivamente de sus aserciones.

A todo lo anterior se suma que, según Informe Social N° 0001 -2023/MIMP-DGNNA-MMR que registra como fecha de visita el 6 de marzo del 2023, el señor Vidalón cuenta con todas las herramientas necesarias para garantizar los derechos de su hijo […] Recomendando: Así las cosas, el colegiado encartado arribó a la conclusión de que la prueba de la violencia legada por la demandante se había reducido a las manifestaciones que hizo ante las diferentes autoridades y profesionales del vecino país, quienes hicieron la debida valoración de las mismas y posteriormente las descartaron, toda vez que, […] luego de que ante el Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familia de la Molina 2° Despacho, el 28 de julio de 2021, desistiera de la denuncia que elevó por maltrato psicológico en contra de su cónyuge, aduciendo que no había sido amenazada ni coaccionada, que no hubo ningún tipo de violencia, y que pensaba que realizando la denuncia podría trasladarse con su niño a Colombia; además de que en la Disposición final del 28 de febrero de 2022, tampoco se formalizó la investigación preparatoria en contra del señor Óscar por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud- agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (agresiones física y psicológica), porque las lesiones físicas causadas por el investigado fueron producto de un conflicto entre ambos, la denuncia fue motivada por la actitud de resentimiento de la denunciante hacia el denunciado que se niega a darle la autorización para llevarse a su hijo a Colombia y no se encontró en la evaluada una afectación psicológica que se vincule con los hechos de violencia de género; conclusiones que no han variado con el inicio de las diligencias preliminares en sede fiscal, ordenada en la Disposición N° uno del 31 de enero de 2023, en contra del señor Óscar por la pregunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (agresiones psicológicas) en agravio de Andrea, y por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual; no siendo posible sustentar la excepción invocada en la Resolución final del 31 de marzo de 2023 de la Comisaría de Familia Zona Centro Uno del Municipio de Itagüí, o en las evidentes desavenencias que existen entre los padres, quienes no tienen definidas las pautas de crianza de los hijos, la decisión impugnada deberá ser confirmada, sin condenar en costas a la apelante, quien goza del beneficio del amparo de pobreza.

En este orden, considera esta Magistratura, que al margen de que se comparta o no la decisión censurada, se advierte que la misma está  arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y, que sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, motivo por el cual no le es permitido al operador constitucional entrar a controvertirla, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el dispensador natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes como las definidas en acápite anterior, las cuales, en este caso, no acontecen.

Surge imperioso recordar que este escenario no puede servir de medio para imponer al juez de conocimiento la adopción de uno u otro criterio de índole probatorio, o peor aún, a que resuelva una discusión de determinada forma, ya que sería tanto como desquiciar su independencia y autonomía judicial, que se recuerda, son garantías que también consigna la Constitución Política.

Así las cosas, la circunstancia de que el impugnante no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para resolver el caso concreto o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Ahora bien, frente a los cuestionamientos la decisión proferida por el juez de primera instancia constitucional, es preciso mencionar que, la Sala de Casación Civil realizó un adecuado análisis del asunto sometido a su conocimiento, sin que hubiese encontrado configurada, en la providencia reprochada, algunas de las causales específicas que habilitara la intervención del juez constitucional.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras motivaciones, habrá de confirmarse la decisión de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO   Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ SALVO VOTO CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 21 SCLAJPT-12 V.00