CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL4925-2014 Radicación N° 53187 Acta Nº 36 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014).- Se resuelve la impugnación interpuesta por OSCAR HERNANDO VEGA ORTIZ contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2014, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

I.

ANTECEDENTES Pidió el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la «Unidad Familiar, salud, educación, y asociación sindical», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Informó que ingresó a laborar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 16 de diciembre de 1992 y que hasta la fecha ha desempeñado los siguientes cargos: Auxiliar II nivel 11 grado 04, Auditor Investigador Tributario III, Abogado Vía Gubernativa, Sustanciador de Registro Aduanero, Operador IE de apoyo a los Procesos Misionales Estratégicos, de Control y de Apoyo, y Operador II de procesos; que actualmente ocupa el cargo de facilitador II Código 102 grado 02, con una asignación mensual de $1’651.460, en el cual ha laborado con responsabilidad, eficiencia y honestidad; que de manera arbitraria, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por Resolución n.º 010333 del 28 de noviembre de 2013, lo trasladó a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja, desconociéndole los derechos a la unidad familiar, a la educación de sus hijos menores de edad y su salud, pues se ha visto afectada por la ausencia de su padre el accionante, al punto que debió someterlos a tratamiento sicológico; que dicho traslado desmejora su calidad de vida, y lo afecta económicamente, al igual que en su estabilidad familiar, por los gastos adicionales de arriendo, alimentación y sostenimiento, lo cual supera sus actuales ingresos.

Agregó que en los 21 años que lleva laborando para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha conformado una familia integrada por su esposa y dos hijos, actualmente menores de edad; que desde 2001, pertenece al sindicato Unión de Trabajadores y Empleados de la DIAN “Utradian”, y por participar en labores tendientes a mejorar el clima laboral de la entidad ha sido objeto de persecución por parte de la Jefe de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, quien ha pedido en varias ocasiones su traslado, con lo cual su actividad sindical se ve obstaculizada; que a través de derechos de petición, en tres oportunidades ha solicitado que se modifique la resolución de traslado, para regresar a Bogotá y no desmejorar sus condiciones laborales y personales, pero le ha sido negada, porque la entidad consideró las decisiones ajustadas a las normas pertinentes y no advirtió motivo para esa modificación, y le agregó que su condición de afiliado a la organización sindical no sufrió menoscabo con el traslado; y que, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Circular n.º 0000010 del 25 de febrero de 2011, estableció el procedimiento para la reubicación de servidores públicos, pero el mismo no se efectuó en su caso, ni se respetó el debido proceso.

Pidió que se suspendiera la Resolución n.º 010333 del 28 de noviembre de 2013, por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso su traslado a Tunja, se dejara sin efecto la misma, y se ordenara la reubicación en Bogotá; igualmente que se acredite el cumplimiento de la Circular n.º 0000010 del 25 de febrero de 2011, que contiene el procedimiento para la reubicación de los servidores públicos.

Y como medida provisional, la suspensión de la Resolución n.º 010333 del 28 de noviembre de 2013. II.- TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto del 11 de febrero de 2014, asumió conocimiento, ordenó oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que rindiera informe sobre los hechos de la tutela y en especial para que allegara el acto administrativo por el cual se dispuso el traslado del accionante; y a la Unión de Trabajadores y Empleados de la DIAN “Utradian” para que informara sobre la actividad sindical del señor Oscar Hernando Vega Ortiz y si pertenece a algún órgano sindical.

Negó la medida provisional pedida. III. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Subdirección de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dijo en primer lugar que la acción de tutela es improcedente por cuanto existen otros mecanismos de defensa idóneos, pues los actos administrativos que se censuran en sede constitucional pueden ser objeto de demanda por vía judicial, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Respecto del caso del accionante, señaló que la entidad hizo uso de su ius variandi, entendido como la facultad del patrono para alterar las condiciones de trabajo, por razones del servicio, y que esta facultad no solo beneficia a los particulares sino también es válida cuando el empleador es una entidad de derecho público; que uno de los elementos que lo caracteriza es la facultad de ordenar traslados, sin desmejorar las condiciones del trabajador, pero mediando siempre el interés general.

Agregó que hay entidades que disponen de plantas globales y flexibles que les permite adoptar con celeridad, medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo, por las que se goza de un margen de discrecionalidad para ordenar un traslado de acuerdo con las circunstancias particulares, sin que tal potestad pueda confundirse con la arbitrariedad, y que la DIAN es una de ellas, según el concepto contendido en los artículos 18, 19 y 20 del decreto ley 1072 de 1999; que la jurisprudencia constitucional ha dicho que el diseño de esas plantas globales no afecta el derecho al trabajo ni otro derecho fundamental sino que «supone su armonización con las necesidades del servicio público y delinteres general», pues la Corte Constitucional ha dicho que «la planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objetote atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden»; que en ese orden, según la misma Corte, «la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue señalado en precedencia, razones de interés general justifican un tratamiento diferente»; que en este evento, el accionante continuará ejerciendo funciones similares, devengará el mismo salario que habitualmente percibe y tendrá acceso a los mismos servicios de salud.

En cuanto a los traslados, manifestó que los mismos se encuentran reglamentados y el empleado sabe de antemano que puede ser reubicado en cualquier momento, sin que ello implique desmejora en su vida laboral, Concluyó que no se le ha vulnerado ningún derecho al accionante y pidió negar el amparo solicitado. IV. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo del 24 de febrero de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción y negó el amparo pedido.

Destacó para comenzar, que la acción de tutela no es sustitutiva ni paralela a las acciones judiciales ordinarias o especiales, y por ello solo es viable cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa, a menos que se use como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, y que, además, no puede invocarse para obtener el reconocimiento de derechos que solo tienen rango legal, pues la acción protege los derechos fundamentales exclusivamente.

Descendiendo al caso concreto, expresó que mediante Resolución n.º 010333 del 28 de noviembre de 2013 la entidad accionada ubicó al actor en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja con fundamento en los artículos 19 y 20 del decreto 1072 de 1999, norma que estableció el sistema de carrera de los empleados de la DIAN quienes, de acuerdo con la primera de ellas, son nombrados para todo el territorio nacional y se ubican de acuerdo con las necesidades de los procesos y del servicio, es decir que la entidad cuenta con una planta global y flexible de personal; que frente al uso de la facultad del ius variandi, según la jurisprudencia, no es la acción de tutela el medio para controvertir la legalidad de las decisiones de traslado, sino que tal asunto es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En cuanto al derecho de asociación sindical, mencionó que si bien el actor mantiene actividad permanente en ese campo, la misma la ejerce en varias capitales y no hay razón para pensar que su ubicación en la ciudad de Tunja le impida seguirlas ejerciendo, ni elementos de juicio que así lo muestren. De la ruptura familiar adujo, que aún cuando se aportó una certificación de profesional en sicología, en la que se indica que los menores hijos del accionante están afectados y necesitan proceso terapéutico debido al traslado de su padre, los menores no son infantes y esa certificación no informa el método de recolección de la información, o cómo se desarrolló la entrevista a los adolescentes, no se aportó la historia clínica de los mismos, ni se allegó evaluación diagnóstica del estado mental de los menores, por lo que resulta inconducente.

Finalmente consideró que los gastos extras en que debe incurrir el actor, es una desmejora relativa que no afecta su mínimo vital y no es suficiente para amparar los derechos reclamados, además de la corta distancia entre las ciudades de Bogotá y Tunja, y las constantes ausencias del accionante, para cumplir sus actividades sindicales. V. IMPUGNACIÓN La presentó el actor, quien comenzó por informar que sus traslados en ejercicio de actividad sindical se circunscribieron en un 99% a la ciudad de Neiva solamente; que como prueba de la persecución de que asegura ser víctima, se aportaron unos derechos de petición por los cuales se pone en conocimiento la irregularidad, y una queja por acoso laboral; que en torno a la ruptura de la unidad familiar, esta el informe de sicóloga antes mencionado y obra también el Código de la Infancia y la Adolescencia, que señala como finalidad principal la garantía a los menores del desarrollo armonioso para que crezcan en el seno de una familia en un ambiente de felicidad y comprensión, y que por la trascendencia de la familia en la vida de los menores, la Corte Constitucional ha sentado que el derecho a tener una familia es un derecho de rango ius fundamental con protección por vía de tutela; que no puede exigirse la historia clínica de los menores para darle conducencia al informe de la sicóloga, porque la decisión de traslado fue intempestiva, y que no se conoce antecedente similar.

Alegó la vulneración del debido proceso relacionado con la Circular n.º 0000010 del 25 de febrero de 2011, porque no se siguió el procedimiento establecido en ella para la reubicación de servidores públicos entre seccionales, y en su caso la decisión se tomó de manera intempestiva y sin motivación del acto administrativo que ordenó la reubicación. En cuanto a la desmejora económica, alegó que el accionado partió de una presunción de capacidad económica de su cónyuge para soportar la nueva situación laboral del actor; que además tiene a su cargo la manutención de un hijo extramatrimonial, mediante cuota alimentaria que se ve afectada por los nuevos gastos de traslado, transporte, residencia y manutención en la ciudad de Tunja.

Finalmente en esa misma argumentación basó su inconformidad con el fallo de la primera instancia, respecto de los derechos reclamados, en términos generales. VI. CONSIDERACIONES Pretende el accionante, por vía constitucional, que se suspendan los efectos de la Resolución n.º 010333 del 28 de noviembre de 2013, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN dispuso trasladarlo a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja y se le ordene igualmente dar cumplimiento a la Circular n.º 0000010 del 25 de febrero de 2011 que establecido el procedimiento para la reubicación de servidores públicos entre Direcciones Seccionales y entre estas y el Nivel Central.

Al respecto, debe recordarse que las decisiones atacadas, constituyen actos administrativos frente a los cuales resulta improcedente la acción de tutela, pues ella no fue instituida para controvertirlos como ocurre en este caso. Por ello, se repite no es la acción constitucional el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados, en cuanto refiere al traslado que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN ordeno en uso de sus facultades y que por tanto, gozan de presunción de legalidad.

En este evento, correspondía al actor acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario legal e idóneo para controvertir tales actos, omisión que por ende desautoriza la intervención del juez de tutela, pues de hacerlo, incurriría en invasión de la orbita del juez natural, lo cual le esta vedado. El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se insiste que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones alegadas y ya vistas, pero tal pretensión se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos para su traslado, como ya se dijo, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional, pues Oscar Hernando Vega Ortiz contó con otras vías judiciales idóneas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso el sedicente afectado no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” En consecuencia, sin más consideraciones, se impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13