CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL4903-2015 Radicación n.° 58419 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que promovió PAOLA ANDREA SAPUYES PAZ.

I.

ANTECEDENTES PAOLA ANDREA SAPUYES PAZ, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida, integridad física y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL VALLE – POLICÍA NACIONAL. Refiere la accionante, que en el año 2012 se sometió a un «PROCEDIMIENTO DE USO DE BIOPOLÍMEROS PARA AUMENTAR EL VOLUMEN DE SUS GLÚTEOS»; que en los últimos meses ha sufrido dolores intensos en la cadera, el muslo izquierdo, los glúteos y piernas; que el 23 de enero del 2015, acudió por urgencias a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; que el medicó que la trató constató que el dolor era causado por los biopolímeros y le recetó: « TRAMADOL Y DEXAMETASONA» para controlar el dolor, además, le indicó que debía volver a consultar e iniciar un seguimiento al padecimiento y realizarse una cirugía reconstructiva para la extracción del biopolímero, también le advirtió que no era obligación de la entidad practicar ese procedimiento; que posteriormente acudió a un médico particular quien evidenció alteraciones en el color y textura de la piel, asimetría en forma, tamaño y posición, y aumento de temperatura en cadera y glúteos, razón por la que recomendó como único plan de tratamiento una cirugía reconstructiva para el retiro de biopolímeros; que el 27 de enero de 2015, acudió nuevamente a la Dirección de Sanidad de la Policía a causa de un dolor severo; que el 28 de enero fue valorada por un cirujano plástico de la Dirección de Sanidad que solicitó valoración prioritaria con especialidad; que con los resultados emitidos el 3 de febrero de 2015, confirmó la existencia de biopolímeros en los glúteos causantes del dolor.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, de manera inmediata, autorice las órdenes médicas requeridas para que sea sometida a la «CIRUGÍA RECONSTRUCTIVA DE GLÚTEOS VIDEO ENDOSCÓPICA»; determine las prescripciones médicas para la recuperación de su salud y, si no es posible por la gravedad de su dolencia, asegure la estabilidad de su estado de salud; y finalmente, que no se realice cobros de copagos ni cuotas moderadoras.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de febrero de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, decretó la medida cautelar solicitada, en virtud de la cual, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que valorara a la accionante por medio del cirujano plástico y determinara si requería urgentemente la realización de la cirugía reconstructiva o el procedimiento que debería seguir para la recuperación de su salud.

El Ministerio de Salud y Protección Social informó que no le correspondía al FOSYGA soportar las cargas económicas de los regímenes exceptuados, entre ellos, el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Indicó que la cirugía reconstructiva para extracción de biopolímeros está excluida del Plan Obligatorio de Salud y citó la sentencia T-676 de 2002, en la cual se abordó lo concerniente a las exclusiones y limitaciones del POS, específicamente lo relacionado con procedimientos estéticos, las complicaciones de estos procedimientos y los tratamientos experimentales o no aceptados por las organizaciones científicas.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en cumplimiento a lo ordenado por el a quo, rindió el informe de valoración por el cirujano plástico, en la que se concluyó que la accionante se encontraba: « afebril, sin signos de infección en glúteos, no hay salida de biopolímeros por algún orificio y que no se puede garantizar que por medio de un procedimiento quirúrgico se extraigan en un 100% los biopolímeros.» Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de febrero de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida, en consecuencia, dispuso: Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia proceda a realizar todos los exámenes médicos y de laboratorio que requiera PAOLA ANDREA SAPUYES PAZ para establecer la gravedad de la lesión sufrida y, una vez establecido ello, proceda en un término de 5 días a informar a la accionante cuál (es) es el procedimiento (s) médico que le efectuarían para restablecer su salud, procediéndose de inmediato a realizarlo (s).

Consideró que según la historia clínica de la accionante, se evidenciaba que su salud se había visto afectada por la inyección de biopolímeros, lo que le había generado dolor en su cadera, piernas y glúteos, razón por la cual era necesario que se restableciera su salud a través de procedimientos y tratamientos médicos establecidos para tal fin, siendo obligación de la accionada de brindarle atención médica adecuada para el tratamiento de la patología que padecía. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionado la impugnó, para lo cual hizo referencia a la Ley 352 de 1997 y al Decreto 1795 de 2000 que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en virtud del cual se establece el plan de servicios de sanidad militar y policial para sus afiliados y beneficiarios y que, en ese orden, el artículo 10 del Acuerdo No. 022 del 27 de abril de 2001 excluye los procedimientos considerados cosméticos, estéticos y suntuarios y los no reconocidos por asociaciones médico – científicas a nivel nacional o de carácter experimental.

Señaló que, es por ello, que: (…) no se entiende como si los procedimientos estéticos con fines de embellecimiento (…) están excluidos, tanto de nuestro plan de salud, como del POS del régimen contributivo y subsidiado, puede el a-quo ordenarnos que adelantemos pruebas de laboratorio y procedimientos direccionados [a] mejorar las complicaciones tanto físicas como estéticas que se le derivaron a la accionante de su tosca decisión de someterse a un procedimiento no autorizado por la comunidad médica (…) Dijo, que considera improcedente la acción de tutela debido a que, (…) el procedimiento principal y errático, no fue practicado por médicos adscritos al servicio de salud de la policía nacional, por lo tanto las complicaciones de este, no son del resorte ni de la obligación funcional de [esta] unidad de salud y por lo tanto solicito (…) abstenerse de confirmar el fallo del a-quo por considerarlo atentatorio de los principios que rigen el servicio de salud y sobre todo atentatorio a los lineamientos contenidos en nuestro plan de salud.

En consecuencia solicitó, (…) proferir una decisión que garantice el equilibrio financiero y la sostenibilidad del subsistema de salud de la fuerzas militares y la policía nacional, en virtud a que está probado que jamás hemos vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante pues repito el procedimiento de inyección de biopolímeros en los glúteos no fue realizado dentro de nuestro servicio médico y mal haríamos en cubrirle [sus] complicaciones (…) de hacerlo si vulneraríamos automáticamente el principio de racionalidad del gasto público destinado a cubrir la salud de los hombres y mujeres que a diario exponen su vida en el altar del honor a la patria, para pasar a cubrir costos generados por la mera liberalidad, capricho y vanidad de la usuaria, a lo cual no estamos obligados a atender, porque estos deben ser atendidos por quien le realizó el tórpido procedimiento, que de acuerdo al concepto especialista, no compromete su mínimo vital, que sería de la única manera que estaríamos obligados a actuar.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo estudio, la accionante instauró la presente acción de tutela con el propósito de que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le practique la « CIRUGÍA RECONSTRUCTIVA DE GLÚTEOS VIDEO ENDOSCÓPICA», pretensión que fundamenta en las complicaciones médicas que surgieron luego de haberse realizado un «PROCEDIMIENTO DE USO DE BIOPOLÍMEROS PARA AUMENTAR EL VOLUMEN DE SUS GLÚTEOS» en el año 2012.

Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional sostiene que el artículo 10 del Acuerdo No. 022 del 27 de abril de 2001 excluye los procedimientos considerados cosméticos, estéticos y suntuarios y los no reconocidos por asociaciones médico – científicas a nivel nacional o de carácter experimental, razón por la cual la cirugía reconstructiva está excluida del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial.

Planteada así la controversia, recuerda la Sala que la salud es un derecho de carácter fundamental y un servicio público esencial, cuyo objeto es brindar y garantizar a los afiliados y beneficiarios los servicios que propendan por la protección, recuperación y preservación de la salud, empero, para la salvaguarda del sistema, el legislador ha previsto exclusiones y limitaciones en los planes obligatorios de salud, los cuales, acorde con la jurisprudencia constitucional, deben ser observados, salvo que se satisfagan condiciones excepcionales, tales como: “que (i) la falta del tratamiento vulnere o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere;

(ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.

(Corte Constitucional, sentencia T- 170 de 2002) Bajo estos parámetros, se advierte que no concurren las condiciones señaladas para ordenar a la autoridad que realice el procedimiento requerido en la acción de tutela. En efecto, en primer lugar, no está demostrado que se encuentre comprometida la vida e integridad física de la accionante, puesto que, el Cirujano Plástico de la Dirección de Sanidad, en valoración realizada el 18 de febrero de 2015, emitió el siguiente diagnóstico: « ACTUALMENTE AFEBRIL.

SE SOLICITA PROCALCITONINA Y PROTEÍNA C REACTIVA. ANÁLISIS: PACIENTE CON ANTECEDENTE DE ALOGENOSIS IATROGENICA EN MEDIO PARTICULAR. AL EXAMEN FÍSICO NO PRESENTA DATOS NI SIGNOS DE INFECCIÓN ACTIVA EN GLÚTEOS O TEJIDOS SUBYACENTES. NO PRESENTA EXAMEN FÍSICO DATOS DE RESPUESTA INFLAMATORIA SISTÉMICA, NO HAY SALIDA POR ALGÚN ORIFICIO DE BIOPOLIMEROS EN GLÚTEOS, SE SOLICITAN EXÁMENES DE LABORATORIO.

EN EL MOMENTO LA PACIENTE NO AMERITA CIRUGÍA DE URGENCIA PARA RETIRO DE BIOPOLIMEROS. ES DE ANOTAR QUE POR MEDIO DE LA CIRUGÍA NO ES POSIBLE LA EXTRACCIÓN DE ESTOS BIOPOLIMEROS LOS CUALES SE INFILTRAN EN LOS TEJIDOS, DE ACUERDO A LA RESONANCIA ESTOS SE ENCUENTRAN INFILTRANDO PREDOMINANTEMENTE LOS MÚSCULOS GLÚTEOS MAYORES, EL HECHO DE TRATAR DE RETIRAR ESTOS BIOPOLIMEROS PUEDE OCASIONAR DAQOS (SIC) EN LOS TEJIDOS PUES ESTOS NO SE ENCAPSULAN SINO QUE INFILTRANLOS (SIC) TEJIDOS.

NO se puede garantizar que por medio de un procedimiento quirúrgico se extraigan en un 100% ESTE TIPO DE SUSTANCIAS. » (fol. 67) (Negrilla fuera de texto) El anterior diagnóstico, además de especificar que no puede garantizarse el retiro del 100% de los biopolímeros y que, de hecho, el retiro de dicha sustancia podría ocasionar daños en los tejidos, es claro al señalar que no se requiere la cirugía de urgencia, lo que descarta la necesidad imperiosa de que se practique el tratamiento específico que se peticiona por esta vía. En segundo lugar, no está demostrado que la accionante, quien se encuentra afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional, en condición de beneficiaria de su cónyuge, no tenga la capacidad económica necesaria para costearse el tratamiento médico, pues nada manifestó al respecto, ni mucho menos aportó prueba alguna que así lo establezca.

En tercer lugar, como se refirió anteriormente, el cirujano plástico de la Dirección accionada no prescribió la necesidad de practicar el procedimiento y, por el contrario, consideró que su realización podría ocasionarle un daño. Al respecto, en un caso de similares características, la Corte Constitucional, en sentencia T-793 de 2010, señaló: la sentencia T-676 de 2002 la cual negó los derechos invocados, estudió el caso de una mujer que ingresó a una clínica con el fin de practicarse una cirugía plástica de aumento de senos, lipectomía abdominal y lipoinyección glútea, luego de realizada la cirugía se presentaron una serie de complicaciones como trombosis arterial, isquemía severa e insuficiencia renal, estando en peligro la integridad de sus miembros inferiores, uno de los cuales al momento de la presentación de la acción ya había sido amputado desde la cadera y en el otro se le amputaron parcialmente los dedos; además tuvo complicaciones en su sistema respiratorio y riñones.

Frente a esta situación, el médico ordenó la práctica de un tratamiento de Hemodiálisis y recuperación vascular, la cual fue negada por la EPS con el argumento de que los tratamientos requeridos son consecuencia de una cirugía plástica los cuales están excluidos del POS. El peticionario de dicha acción, solicitó la práctica de los procedimientos requeridos y atención médica integral.

La Sala en dicha oportunidad, resaltó que no existía negativa de la prestación de los servicios, toda vez que se estaban llevando a cabo todos los procedimientos requeridos en cuidados intensivos. Luego, al realizar el análisis de la capacidad económica del demandante concluyó que no existe prueba que demuestre incapacidad económica y adiciona que: “A más de lo anterior, en el presente caso la Sala observa que las actividades y procedimientos médicos requeridos por la señora Luz Amparo Tobón Giraldo en su calidad de beneficiaria del régimen contributivo al cual se encuentra afiliado su cónyuge, se han derivado de las consecuencias o complicaciones de una cirugía estética a la que se sometió libre y voluntariamente y excluidas del Plan Obligatorio de Salud”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) Además resaltó que “de conformidad con el inciso final del artículo 49 de la Constitución Política toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad, en desarrollo del cual debe adoptar las medidas necesarias para prevención de la enfermedad y evitar situaciones de riesgo para su salud”.

Estimó que: “En derecho, nadie puede invocar su propia culpa para beneficiarse y menos aún para pretender que el Estado asuma los gastos por concepto de atención médica requerida por la situación de riesgo en que la misma persona se ha colocado por imprudencia, pues debió prever las consecuencias que traería el sometimiento a este tipo de cirugías, cuyas complicaciones y desenlaces fatales para la vida, son hoy por hoy, de público conocimiento.

De asumir el estado dichos costos, ello implicaría a su vez una disminución de los recursos destinados a atender la salud de la población pobre y vulnerable”. 4.11 En consecuencia, según la jurisprudencia de esta Corporación estos límites del derecho a la salud implican “que los tratamientos estéticos deben ser costeados por el interesado, así ello represente una carga económica elevada ”.

Así las cosas, al no satisfacerse las exigencias señaladas en la jurisprudencia constitucional, se descarta la procedencia del amparo en los términos invocados por la accionante, esto es, que se ordene la realización de la « CIRUGÍA RECONSTRUCTIVA DE GLÚTEOS VIDEO ENDOSCÓPICA», puesto que no se configura vulneración alguna de derechos fundamentales, más aún cuando, por el contrario, dicho tratamiento podría poner en riesgo su salud.

Ahora bien, tal circunstancia no implica que entidad accionada pueda sustraerse de la obligación que le asiste de prestarle la atención médica en los términos previstos en el plan de servicios que la cobija, de forma oportuna, continua y de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, pues lo contrario implicaría admitir una exclusión indiscriminada del sistema, en perjuicio de su derecho a la salud y vida digna y del principio de solidaridad.

Por consiguiente, resulta imperioso MODIFICAR el fallo impugnado, para en su lugar, ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que suministre a la accionante los servicios médicos que requiera para el tratamiento de la afección que padece, siempre y cuando, estén incluidos dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo impugnado, para en su lugar, ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que suministre a la señora PAOLA ANDREA SAPUYES PAZ los servicios médicos que requiera para el tratamiento de la afección que padece, siempre que estén incluidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, conforme a las indicaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Ver Sentencia T-676 de 2002. � En sentencia T-117 de 2005, la Corte negó los medicamentos Seserum Gel y Umbrella Gel solicitados por una mujer que padecía de melasma en su cara, enfermedad que le producía manchas blancas y envejecimiento en su piel.

La Corte consideró que la accionante cuenta con los recursos necesarios para procurarse el suministro de dichos productos, en consideración a que los mismos no tienen un alto costo, que en principio, afecte su mínimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado la accionante cuenta con una asignación mensual que una vez realizados los descuentos asciende a $510.468 mientras los productos no superan la suma de $50.000.

De otra parte, en el presente caso tampoco están acreditados los presupuestos que permitan verificar la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante por la no entrega de dichos productos, ni se ha desvirtuado la naturaleza cosmética de los mismos, lo cual, en principio, no evidencia una afectación al derecho a la vida de la accionante. � Ver Sentencia T-760 de 2008. 1 PAGE 2