CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 64387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4865-2016 Radicación n° 64387 Acta n°. 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 10 de enero de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró CAMPO ELÍAS FIGUEROA PONNEFZ en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario el mencionado accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicos y al de petición y a los principios de la confianza, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera están siendo vulnerados por las autoridades accionadas.

Como sustento de sus pretensiones manifestó que participó en la Convocatoria 008 de 2008 de la accionada Fiscalía General de la Nación liderado por la antes Comisión Nacional de la Administración de la Carrera hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera, con la inscripción No. 30452 para el cargo de Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I. Expuso que superó todas las etapas del citado concurso, ocupando el puesto 17 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015.

Adujo que con posterioridad a la publicación a la lista definitiva de elegibles, elevó derecho de petición con el fin de que se le informara sobre el estado en que se encuentra el proceso, en cuanto al estudio de seguridad y nombramiento, sin embargo que no obtuvo respuesta positiva del mismo. Cuestiona el actor que habiendo superado « los exámenes y las condiciones de actitud para el cargo», debió haberse dado ya su nombramiento en periodo de prueba para el cargo al cual concursó, pues señala que lleva más de 7 años en función de poder vincularse a la Entidad demandada, a tal punto que se encuentra sometido a «estrés, angustia y desgaste mental», como quiera en una convocatoria anterior en la Contraloría General de la Nación donde de igual forma aprobó todas las etapas del concurso, de un momento a otro perdió tal oportunidad.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene de forma inmediata «a la Fiscalía General de la Nación realizar en estricto orden de mérito el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el empleo denominado, Técnico Administrativo II (hoy Técnico I) grupo 2, en un término de 48 horas», así mismo que de ser posible sea nombrado en Cartagena donde se encuentra su núcleo familiar, o al lugar más cercano a dicho lugar y finalmente que sea subido un puesto en la lista de elegibles en tanto que el aspirante que sea encontraba en el puesto 16 falleció. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante auto del 1º de diciembre de 2015, admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa, término dentro del cual la Fiscalía General de la Nación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual indicó que dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor dentro de la oportunidad legal, clara, de fondo y oportuna.

Luego de hacer un recuento sobre las situaciones que dieron lugar a la dilación del concurso de méritos del 2008, señaló que teniendo en cuenta que la lista de elegibles se encuentra en forme los nombramientos deben realizarse con apego a la Ley, por lo que se dispuso su realización de forma gradual, razón por la cual a la fecha se han llevado a cabo 600 nombramientos de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008.

Que de igual forma la accionada Entidad debe velar por el tratamiento preferencial de los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencia SU-446 de 2011 y SU 070 de 2013, en tanto que en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el 2007 «indicó que los servidores en provisionalidad gozan de estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados de su empleo por aquellas personas de carrera que superaron satisfactoriamente el concurso o bien por razones objetivas que deben estar incluidas en el acto de desvinculación. Sin embargo más adelante manifestó esta Corporación que en el proceso de nombramiento de los nuevos funcionarios de carrera deben respetarse los derechos de los sujetos de especial protección constitucional», a lo cual hizo alusión a las madres o padres cabeza de familia, las personas próximas a pensionarse o a las personas en estado de discapacidad.

En cuanto al desarrollo del proceso administrativo de nombramiento indicó que este tiene varias etapas en las cuales participan varias dependencias de le Entidad, por lo que en la fase I, debe realizar un estudio de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la convocatoria del Concurso y que consiste en la verificación de antecedentes de los aspirantes, la comprobación de la autenticidad de documentos e incluso de una visita domiciliaria.

Que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia se encuentra en imposibilidad de realizar el estudio de seguridad a los 1716 aspirantes que se encuentran en lista de elegibles, por lo que señaló que podrá realizar 100 estudios de seguridad mensuales a lo largo del territorio nacional, pese a que mediante resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso la reestructuración del estudio de seguridad disponiendo que con la verificación en la base de datos de antecedentes y anotaciones si el aspirante no tiene anotaciones podrá darse el trámite de nombramiento, previo que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión determine el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio y con posterioridad a ello el Fiscal expida y firme el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos.

Indicó que teniendo en cuenta las vicisitudes de los nombramientos como quiera que no todos los aspirantes aceptan el cargo o requieren de prórroga para la posesión, o las notificaciones son fallidas o es imposible ubicarlos, en la fase II se debe actualizar la lista de elegibles, para finalmente realizar los nombramientos por orden de lista.

Por último, manifestó que para el caso del actor quien se presentó a la Convocatoria 008 de 2008 para el cargo de Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I, fueron ofertados 19 cargos para el grupo 2 «Contaduría»; que en la fase I ya fueron nombrados 3 cargos con los aspirantes que se encontraban en los primeros puestas de la lista y teniendo en cuenta que el señor Campo Elías está ubicado en el puesto 17, se encuentra antecedido por 14 personas que se encuentran a la espera de ser nombradas, así mismo que no es posible dar trámite a su petición de ser nombrado en periodo de prueba en la ciudad de Cartagena como quiera que la convocatoria adelantada por la Fiscalía General de la Nación fueron ofertados cargos sin consideración a la ubicación geográfica del actor, teniendo en cuenta que la planta es global y flexible.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante providencia del 10 de diciembre de 2015, concedió el amparo deprecado para lo cual ordenó a la accionada Fiscalía que «en el término improrrogable de veinte (20) días, hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a dar continuidad al proceso de nombramiento en periodo de prueba del accionante, en uno de los cargos de los ofertados en la Convocatoria (…), atendiendo a la posición que ocupa dentro de la lista de elegibles y verificando previamente al nombramiento, si los cargos ofertados se encuentran ocupados en provisionalidad por personas de especial protección constitucional, así como deberá respetarse estrictamente el orden de los concursante que se encuentran en mejor posición que el accionante dentro de la misma lista de elegibles».

Decisión que tuvo sustento en que «en relación con los argumentos de defensa expuestos por la accionada, en cuanto a que debe realizar los nombramientos de manera gradual, lo cierto es que no se encuentra motivación suficiente en el caso concreto, para no haber efectuado el nombramiento, pues lo cierto es que no se advierte que se aduzca de manera específica que las 16 vacantes que actualmente existen para el empleo para el cual concursó el accionante, se encuentren ocupadas en provisionalidad por personas sujetos de especial protección constitucional, como tampoco se puede decir que el estudio de seguridad al que deben ser sometidos los concursantes sea un obstáculo para ello, pues como lo afirmó la Fiscalía General de la Nación a folio 84, la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, entidad encargada de ello, expidió la Resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015, determinó un nuevo procedimiento en el cual se dispone que inicialmente se realice la verificación en las bases de datos de antecedentes y anotaciones y si verificado ello no aparecen, el aspirante es apto para el nombramiento y el estudio de seguridad continúa su curso durante el término dispuesto para el periodo de prueba».

III. IMPUGNACIÓN Inconformes los peticionarios con la anterior decisión, la impugnaron mediante escrito visible a folios 112 a 142 con iguales argumentos al escrito de respuesta de la acción. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad de el señor Campo Elías Figueroa Ponnefz que dio lugar a la presentae súplica constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la convocatoria 008 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 17 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción, no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 7 años de haberse dado el concurso.

Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en estricto orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado, Técnico Administrativo II hoy Técnico I grupo 2, de igual forma, que de ser posible, sea nombrado en Cartagena donde se encuentra su núcleo familiar, o al lugar más cercano a dicho lugar y finalmente que teniendo en cuenta que falleció el número 16 de la lista sea subido un puesto en la lista de elegibles.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, para el efecto indicando que «el proceso administrativo de nombramientos cuenta con una complejidad inherente, razón por la cual se lleva a cabo por medio de una metodología diseñada para culminar el proceso sin afectar el normal funcionamiento de la Entidad y respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional vinculados en provisionalidad.

Así mismo, en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensables para la Fiscalía General de la Nación, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de empleos ofertados en la Convocatoria de 2008. Para el caso concreto, al señor Campo Elías Figueroa Poneffz no tiene aún derecho de ser nombrado por la Entidad, pues le anteceden 14 personas en la lista de Elegibles».

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral en virtud de la sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014, se pronunció en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la República del año 2008, teniendo en cuenta en la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y para el efecto ordenó a la accionada que « se realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia».

En virtud del Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos convocados dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008 y de acuerdo con lo anterior, la accionada ha venido realizando el trámite respectivo a fin de proveer los cargos sujetos a concurso.

Al respecto, señala el Ente cuestionado que ha venido realizando gradualmente el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que aprobaron el concurso, para lo cual allegó un CD en el cual se observa el listado de 600 personas nombradas a la fecha de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, así mismo de forma digitalizada allega los tres nombramientos elaborados de la lista de elegibles en la que se encuentra el actor y en la que de 19 cargos éste ocupa el 17, es decir lo anteceden 14 puestos.

Así mismo y aduce que a fin de realizar todos los nombramientos de igual forma debe dar cumplimiento a lo señalado por la Corte Constitucional en relación a la estabilidad relativa de las personas que se encuentran desempeñando los cargos en provisionalidad y que son madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o personas en estado de discapacidad.

Que dentro del trámite previo a los nombramientos de los que conforman la lista de elegibles debe realizarse el estudio de seguridad, el cual si bien es cierto la Dirección Nacional de Protección y Asistencia con resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso que si el aspirante no tiene anotaciones en la base de datos de antecedentes podrá realizar el nombramiento, también lo es que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión debe determinar el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio teniendo en cuenta que la planta es global y flexible y con posterioridad a ello el Fiscal como nominador es quien expide y firma el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos, además de sortear los acontecimientos que se presentan a la hora de ubicar a los elegibles, o en cuanto a la aceptación o no de los cargos y las prórrogas de la posesión. Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse el amparo peticionado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO -. REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 10 de diciembre de 2015, dentro de la acción instaurada por CAMPO ELÍAS FIGUEROA PONNEFZ en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para en su lugar NEGAR el amparo peticionado.

SEGUNDO -. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO -. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14