Radicación n.° 71733 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL4842-2017 Radicación n.° 71733 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MAICOL STEVENS CARRILLO GARCÍA a través de su apoderado judicial, contra la decisión del 15 de febrero de 2017, emitida por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES Maicol Stevens Carrillo García instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, derecho a la defensa y contradicción, debido proceso y el derecho a acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Refirió el accionante que: 1) Se presentó a la convocatoria 335 de 2016 como aspirante al cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC. 2) Dicha convocatoria fue reglamentada a través del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, que en su artículo 6º estableció como causal de exclusión de la convocatoria «obtener concepto NO APTO, en la valoración médica». 3) El artículo 48 del Acuerdo 526 de 2016, establece el criterio de la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades médicas, mientras que el artículo 50 determina la importancia y los efectos del resultado de la inhabilidad médica. 4) El parágrafo del artículo 49 del referido Acuerdo, dispuso modificar el profesiograma y perfil profisiográfico adoptado para el empleo de custodia y vigilancia del INPEC, entendiendo el profesiograma como el documento técnico en donde se definen las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales para el desempeño de un empleo, determinando los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual está postulado. 5) Una vez le fue realizada la prueba médica, los exámenes arrojaron NO APTO por presentar inhabilidad en el examen de optometría y electrocardiografía, razón por la cual fue excluido de la convocatoria. 6) Inconforme con tal situación, presentó objeción y reclamación administrativa ante la CNSC, aportando las respectivas pruebas técnicas que demostraban que tales patologías no existían y en las que solicitaba se revalorara ante una «falsa motivación» en que basó la prueba, pues no padece las patologías que se le indican.
Solicitó mediante la acción tutelar, se ordene al extremo accionado, rehacer los exámenes médicos de optometría y electrocardiografía y, una vez superados los exámenes, lo reincorporen a la convocatoria 335 de 2016 del INPEC, a efectos de culminar las fases de la misma. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, el a quo avocó conocimiento de la solicitud de amparo, ordenó notificar a los accionados y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.
La Universidad Manuela Beltrán reseñó las disposiciones que reglamentan el concurso y precisó que en virtud del contrato celebrado con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados el 4 de noviembre de 2016, que contra ellos, el actor presentó cuatro escritos de reclamación, los cuales fueron resueltos el día 18 del mismo mes y año; que su resultado fue NO APTO por presentar inhabilidades con relación a los exámenes de optometría y electrocardiograma.
(fols. 87 a 100) Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC expuso que no era el competente para satisfacer las pretensiones del accionante ni de dar trámite a su requerimiento, ya que la competencia de la verificación de los antecedentes que permiten que una persona pueda seguir dentro de la convocatoria nº 335 de 2016, es de la institución encargada de revisar y verificar los requisitos mínimos y las pruebas dentro del proceso de selección, es decir, la Universidad Manuela Beltrán. (fols. 296 a 301) Por sentencia del 15 de febrero de 2017, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Buga, declaró improcedente la acción impetrada; en tal sentido, sostuvo que la exclusión del accionante fue porque presentó inhabilidad en los exámenes de optometría y electrocardiograma, lo que no constituye una modificación en las reglas del concurso.
Agregó « Por todo lo antes señalado, improcedente se hace el amparo constitucional deprecado, pues el mismo busca la alteración de las reglas del concurso de méritos al cual se inscribió el accionante, ante la existencia de otro medio de defensa judicial […]». Posterior a la decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la acción oponiéndose a las pretensiones.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor Maicol Stevens Ortiz Mejía, a través de su procurador judicial la impugnó, para lo cual dijo que: […] las razones que argumenta el A-quo constitucional No son razonable (sic), ni proporcionales, ni necesarias, porque sencillamente no guardan concordancia con la constitución política (sic), pues sin razón legal ni constitucional el A-quo constitucional se separó de los precedentes que regulan este tipo de discriminaciones […] recordemos que el solo hecho que el accionante haya obtenido concepto NO APTO, en la valoración medica (sic) por OPTOMETRIA Y ELECTROCARDIOGRAFIA y por tal hecho haya sido excluido de la convocatoria 335 de 2016 INPEC, tal situación, ES DISCRIMINATORIO a la luz de los precedentes jurisprudenciales […] […] es que al actor no se le dio la oportunidad de contradecir el dictamen aportado por la universidad manuela (sic) Beltrán, en el que se evidencia que no existía ninguna alteración visual cuya patología de optometría se imputaba, hecho que genero (sic) duda razonable por el cual las accionadas estaban en la obligación de buscar una solución alterna, para determinar si existió o no error en el diagnóstico […].
IV. CONSIDERACIONES En cuanto a la acción pública que ocupa la atención de la Sala, ha de señalarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o quebrantados, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub examine, la CNSC abrió la convocatoria n.º 335 de 2016, establecida para «…proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC- Convocatoria No. 335 de 2016», en el cual participó el accionante, cuyo proceso de selección, previó las siguientes etapas: 1.
Convocatoria y Divulgación. 2. Inscripciones. 3. Verificación de requisitos mínimos. 4. FASE I. Concurso. (pruebas) (…) 5. Valoración Médica En el trayecto de la convocatoria, el petente fue calificado como “NO APTO” en la valoración médica que le fue practicada, conforme lo establecido en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, el cual estableció: (…) ARTÍCULO 48º.
VALORACIÓN MÉDICA Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS: La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación: (…) Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección.
ARTÍCULO 50: IMPORTANCIA Y EFECTOS DEL RESULTADO DE LA VALORACIÓN MÉDICA: […] La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO.
Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. (Negrita dentro del texto) Obsérvese que al accionante le fueron practicados los correspondientes exámenes médicos[footnoteRef:1], de optometría y electrocardiograma, cuyas observaciones arrojaron que el aspirante no cumplía con los parámetros del perfil profesiográfico al considerar que «PRESENTA UNA INHABILIDAD EN LOS SIGUIENTES EXÁMENES: EXAMEN MEDICO;
OPTOMETRÍA; ELECTROCARDIOGRAMA». [1: Ver folios 131 a 135] En cuanto a la aseveración del actor respecto a que se practicó los mismos exámenes especializados para confrontarlos con los realizados por el extremo accionado, cuestión que fue materia de reclamo sin éxito, no puede pasarse por alto que acorde al literal i del artículo 15 del citado Acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de manera que, al definirse las reglas del concurso, tal como se desprende del texto transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el paso a seguir, si así lo considera, es impugnar el acto definitivo de exclusión ante la justicia de lo contencioso administrativo para que sea el juez natural el que defina la controversia.
Criterio pacífico por esta Sala de la Corte, para lo cual resulta oportuno rememorar el contenido de la sentencia CSJ SL889-2016, que en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Así las cosas, la acción de tutela no es el medio idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, y en el cual fue desvinculado, por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», toda vez que existe otra herramienta procesal, como es acudir a la jurisdicción de lo contenciso administrativo.
Por otra parte, conceder las pretensiones del petente conllevaría a desconocer los derechos de los otros participantes que en igualdad de condiciones realizaron las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en la pluricitada convocatoria, lo que, sin lugar a dudas, desborda la competencia del Juez Constitucional, máxime porque la censura del señor Carrillo García no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros del concurso, censura que en manera alguna puede entenderse como perjuicio irremediable.
Por tanto, es evidente que en el presente asunto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea el peticionario, se itera, puede ser demandada a través de otros medios de defensa judicial.
Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13