República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65417 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL4840-2016 Radicación 65417 Acta n° 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por ÓSCAR NEMECIO VARGAS SEGURA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, trámite al cual fueron vinculados la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, el BATALLÓN DE A.S.P.C. Nº 1º CACIQUE TUNDAMA ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR B.A.S.P.C. 01, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR- HOSPITAL REGIONAL DE BARRANQUILLA, la DIRECCIÓN DE PERSONAL FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y la COORDINACIÓN DEL GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR NEMECIO VARGAS SEGURA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y MÍNIMO VITAL, presuntamente vulnerados por las accionadas. Como sustento de su petición, el actor indicó que perteneció a la nómina de planta del Ministerio de Defensa Nacional desde el 5 de septiembre de 2002 hasta el 31 de agosto de 2007, en calidad de abogado asesor en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y, a partir, del 1º de septiembre de igual año hasta el 30 de mayo de 2013, como «Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 18», en la Dirección General de Sanidad Militar adscrito al Hospital Militar de Barranquilla «para esa época Establecimiento de sanidad Militar 1015».

Advirtió, que es discapacitado y que a pesar de que algunos cargos fueron suprimidos, su traslado a la última de las dependencias referidas se realizó sin ninguna dificultad; no obstante, afirmó que a mediados del año 2011 a dicha sede llegó como nuevo director el Teniente Coronel W.G.S, quien desde dicha data «inició persecución en [su] contra por cuanto no era de su confianza, para desarrollar hechos de corrupción administrativa».

Refirió que el 26 de diciembre de 2011, dicho director dio órdenes de que lo accedieran sexualmente, con el fin de asegurar su retiro de las fuerzas militares y así ocultar los graves actos de corrupción aludidos. Indicó que los anteriores hechos fueron denunciados ante la Fiscalía General de La Nación, el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar y la Procuraduría General de la Nación, sólo hasta el 19 de julio de 2012, pues no fue sino hasta dicha data que se enteró del suceso al ver una serie de fotografías y videos en los que era accedido carnalmente «dormido con alguna sustancia».

Señaló que días después de instaurar la referida denuncia penal, la Fiscalía le informó la pérdida del expediente contentivo de la investigación junto con los anexos, razón por la que aportó las copias que tenía en su poder y con ellas se procedió a realizar la respectiva reconstrucción y la asignación del asunto. Afirmó que el 9 de noviembre de 2012, encontrándose en horario laboral, «inexplicablemente» se quedó dormido y fue accedido carnalmente nuevamente, circunstancia por lo cual acudió a la Fiscalía; sin embargo, no fue posible radicar la denuncia penal debido al paro judicial que acontecía para esa época.

Manifestó que el 17 de noviembre de 2012, salió de la ciudad Barranquilla debido a que recibió amenazas de muerte. Agregó, que desde la primera denuncia solicitó en dos oportunidades a los hoy accionados protección; empero, sus peticiones nunca fueron atendidas. Aseveró que el 19 del mismo mes y año presentó renuncia irrevocable al cargo que desempeñaba ante la Dirección General de Sanidad Militar, pero la misma no fue aceptada por estar motivada por los hechos anteriores, razón por la cual la Oficina de Talento Humano le recomendó solicitar una licencia no remunerada, que, en efecto, tomó por dos meses.

Mencionó el tutelante que durante dicho interregno fue trasladado a la ciudad de Tunja, pero que desde su llegada a dicha sede las cosas empeoraron pues «se [le] negaron todos [sus] derechos, no se [le] asignaron tareas, ni ninguna función laboral, no se [le] entregó siquiera un escritorio, mucho menos equipos de trabajo». Informó que el 4 de abril de 2013, fue accedido sexualmente por tercera vez, razón por la que «ca [yó] en una depresión gravísima» que lo llevó a renunciar esta vez sin motivación alguna, solo con el fin de «preservar su vida y su dignidad», la cual fue aceptada a partir del 31 de mayo de 2013.

Planteó el memorialista que se ubicó como abogado representante de víctimas en la Defensoría del Pueblo; no obstante, debió renunciar «obligado por las circunstancias de peligro para [su] vida e integridad moral y física» y salir del país hacía Ecuador en calidad de refugiado, con el aval del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Ciudadana de esa Nación. Añadió que después de varios meses en ese país, igualmente fue perseguido, situación que puso en conocimiento ante las autoridades de « ACNUR Y HIAS» de la ciudad de Quito; empero, debió volver a Colombia debido a que por su condición de refugiado y discapacitado no consiguió empleo.

Aseveró que desde su regreso al país en agosto de 2015, ha recibido «medicamentos y sustancias psiquiátricas» que han alterado gravemente su estado de salud, pues presenta movimientos corporales involuntarios, pérdida de la capacidad visual y dificultad de concentración. Informó que nuevamente solicitó medidas de protección a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa, a la Presidencia de la Republica y a varios medios de comunicación, y que únicamente recibió medidas provisionales por parte de esa cartera ministerial hasta tanto la Fiscalía efectué un pronunciamiento de fondo, lo que a la fecha aún no ha ocurrido.

Finalmente, resaltó que ha sido «torturado psicológicamente» por más de cuatro años y que ha sido desplazado forzosamente de su ciudad de origen, encontrándose actualmente desempleado y sin ningún medio de subsistencia para vivir dignamente. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó el reintegro inmediato al cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 18 que desempeñó hasta el 31 de mayo de 2013, así como el pago de las sumas correspondientes a salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y aportes a seguridad social dejados de percibir desde el momento de su retiro.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 12 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja admitió la presente acción tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vincular a la Dirección de Prestaciones Sociales – Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Batallón de A.S.P.C. nº 1º Cacique Tundama Establecimiento de Sanidad Militar B.A.S.P.C. 01, la Dirección General de Sanidad Militar- Hospital Regional de Barranquilla, la Dirección de Personal Fuerzas Militares de Colombia y la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional de Colombia, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, refirió que la acción de tutela no puede interponerse en cualquier momento posterior al que se produce la amenaza o lesión del derecho fundamental, pues de ser así, conllevaría a desvirtuar el fin perseguido por dicho mecanismo constitucional que radica exclusivamente en proporcionar de forma ágil y expedita la defensa de los derechos.

Adujo, que la inconformidad que motivó al actor a instaurar la presente acción surgió a partir del 31 de mayo de 2013, fecha en que presentó renuncia al cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 18 que desempeñaba en la Dirección General de Sanidad Militar, con lo cual supera ampliamente el término de seis meses establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como plazo razonable para su formulación en acatamiento al principio de inmediatez, circunstancia que por sí sola hace improcedente el resguardo impetrado.

Agregó, que para ahondar en razones que dan al traste con la tutela incoada, el actor dispone de otros medios para debatir la situación que hoy expone, las cuales a la fecha aún no se encuentran agotadas. Por su parte, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5041 Batallón A.S.P.C. nº 1 Cacique Tundama, después de realizar un recuento de los hechos ocurridos, resaltó que no reposa queja o petición alguna elevada por el actor en el que exponga los sucesos sobre acoso laboral y sexual que indica, y que bajo ninguna circunstancia sus derechos fundamentales han sido vulnerados, con lo cual solicita la improcedencia del amparo.

Finalmente, el Director General de Sanidad Militar indicó que el accionante renunció de manera libre y voluntaria al cargo que desempeñaba sin que sea posible evidenciar las acusaciones que hoy pregona. Adicionalmente, afirmó que nunca han sido vulnerados sus derechos fundamentales, razón por la que solicita que sea rechazada la acción constitucional.

Las demás autoridades guardaron silencio. Surtido el trámite de primera instancia, el Tribunal que conoció de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia calendada 25 de febrero de 2016, negó el amparo tutelar, al considerar que por regla general la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar las derechos derivados «de una relación laboral», pues en el sub judice, es la jurisdicción contenciosa administrativa quien, en principio, está llamada a decidir controversias que se originan en el desarrollo de una relación legal y reglamentaria.

Adujo que la Resolución 0561 de 9 de marzo de 2003, proferida por el Director General de Sanidad Militar, mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 18, fue notificada personalmente el 22 de mayo de 2013, y quedó en firme a partir del día siguiente, en razón a que contra ella no procedía recurso alguno, en los términos del num.10 del art. 87 de la L. 1437/2011, por lo que el peticionario tenía hasta el 23 de agosto de 2013, como término legal, para interponer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el art. 134 del C.P.A, la que en últimas dejó caducar, por lo que dicho acto administrativo goza de presunción de legalidad.

Señaló que por lo anterior, se rompe con el principio de la subsidiariedad, pues el afectado gozaba de un mecanismo idóneo de defensa judicial el cual no ejerció. Agregó, igualmente, que tampoco se cumplió con el principio de la inmediatez pues «la desvinculación de la función pública de OSCAR NEMECIO VARGAS SEGURA, se concretó el 22 de mayo de 2013 y la acción de amparo se interpuso el 11 de febrero de 2016, es decir, dos años, ocho meses y veinte días después, sin que medie motivo válido para la inactividad del accionante».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Óscar Nemecio Vargas Segura la impugna, para lo cual señala que el juzgador de primera instancia no se pronunció sobre la mayoría de hechos esgrimidos, ni efectuó un análisis probatorio de todas las piezas procesales aportadas con el escrito de tutela, como son, entre otros, las constancias de discapacidad emitidas por la Junta Médico Laboral, comunicaciones elevadas ante los accionados en el que solicitó protección a su vida debido a las constantes amenazas, denuncia penal formulada ante la Fiscalía General de la Nación por los hechos ocurridos el 26 de diciembre de 2011 y las cartas de renuncia con todos sus anexos, que demuestran su discapacidad laboral y el acoso sexual del que fue víctima.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el promotor buscó la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según indica, la decisión de renunciar al cargo que desempeñaba en la Dirección General de Sanidad Militar fue motivada por los presuntos abusos sexuales de los cuales fue víctima, lo cual afecta su mínimo vital y vulnera sus derechos a la salud, al trabajo y a la vida digna, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral y la actual situación económica por la que atraviesa, razón por la que solicita el reintegro a dicho cargo y el pago de los salarios y prestaciones adeudadas.

Pues bien, desde ya se advierte la improcedencia del amparo invocado, en atención a que el reintegro, con el consecuente pago de acreencias que reclama el accionante en su recurso, entrañan un debate jurídico en torno a la legalidad de la decisión administrativa a través de la cual se aceptó su retiro del servicio, asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes y que, según se infiere de la documental aportada no ha sido agotada, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción, según lo consagrado en el num. 1º del art. 6º del D. 2591/1991.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que en el caso de autos no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables en sede de tutela, como mecanismo de protección transitoria, pues si bien el impugnante afirma que ha sido víctima de presuntos abusos sexuales y de persecución contra su vida, lo cierto es que al interior de este trámite no obran probanzas determinantes que den por sentado su dicho.

Ahora bien, se extrae de la documental aportada que el actor instauró denuncia penal, con el fin de que se investigaran los presuntos delitos cometidos por las autoridades accionadas, luego, resulta inaceptable acudir a esta acción constitucional cuando el asunto, en punto a esas circunstancias, se encuentra pendiente de ser dilucidado de fondo por la autoridad competente, pues es a las resultas de dicha decisión a la que se tiene que sujetar el accionante, en tanto este amparo constitucional, tiene carácter subsidiario y como tal, no puede desplazar los mecanismos ordinarios existentes para la protección de sus derechos, pues no es viable irrumpir en la órbita constitucional para reclamar un derecho que eventualmente puede conferirle el juez natural.

En cuanto a la disminución de la capacidad laboral que alude, se tiene que en efecto, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó un 34.4% de pérdida; sin embargo, se observa que la Dirección de Sanidad General del Ejército, entidad a la cual se encontraba vinculado el actor, mediante Resolución nº 0065 de 24 de enero de 2013, reubicó al accionante en el empleo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 18 al ESM 5041 de la ciudad de Tunja; no obstante, el hoy impugnante renunció a dicho cargo el 11 de abril del mismo año. De otra parte, esta Corporación ha reiterado que el principio de la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, en orden a garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados.

Por ello, es indispensable estudiar cada caso en particular, toda vez que es necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se promueva dentro de un término razonable y prudencial, en razón de la misma finalidad de la tutela, en procura de que ésta no se convierta en factor de inseguridad jurídica. El requisito de inmediatez exige que la acción constitucional sea presentada en un lapso de tiempo cercano a la ocurrencia de los hechos que se considera vulneran los derechos fundamentales, con el objeto de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o violación. Así las cosas, el amparo deprecado no cumple con el requisito aludido, si se tiene en cuenta que con la acción interpuesta el 11 de febrero de 2016 se pretende la protección de unos derechos que fueron presuntamente vulnerados desde el año 2013, es decir, luego de haber transcurrido más de 3 años desde que se profirió el último acto administrativo que el accionante consideró violatorio de sus derechos, en donde se aceptó la renuncia al cargo que desempeñaba en la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, término que supera ampliamente el de 6 meses que la jurisprudencia adoctrinada ha considerado como razonable para no incurrir en violación al principio de inmediatez, pues este plazo prudencial se establece con el fin de garantizar que el amparo constitucional solicitado cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente violados.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3