CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 97133 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL4834-2022 Radicación n.° 97133 Acta 12 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. contra la decisión proferida el 24 de febrero de 2022 por la Homóloga Civil, dentro de la acción de tutela que promovió frente a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI; asunto al que se vinculó al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad, a las SOCIEDADES FINANCIAMOS S.A.S. Y GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A., la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A., a PATRICIA CALERO OCHOA, BERTILDA ROSA ARISTIZÁBAL DE HERRERA, CARLOS HERNANDO OTÁLORA OSPINA, GUILLERMO MOLTA FAJARDO, HERNÁN ISAMU NAKATA NIKAITO, LEONELA HERRERA SÁNCHEZ Y LISÍMACO LLANOS QUINTERO.

I.

ANTECEDENTES La sociedad convocante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente violentado por la autoridad judicial convocada. Del escrito de tutela y de las pruebas adosadas al plenario, se extrae que la compañía Financiamos S.A.S. junto con las personas naturales atrás mencionadas formularon demanda civil contra las entidades Clínica de Occidente S.A., Gestión Hospitalaria de Colombia S.A. y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se les declarara solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en un contrato de fiducia mercantil de recepción, administración, inversión y pagos suscrito entre las demandadas.

La parte allí demandante sostuvo que la Clínica de Occidente S.A. y Gestión Hospitalaria Colombia S.A., el 21 de diciembre de 2003, celebraron un contrato de unión temporal denominado «SOAT DE OCCIDENTE CALI» cuyo objeto era prestar, por parte de la primera, servicios de salud a víctimas de siniestros viales y, en cabeza de la segunda, el proceso de facturación, cobro, recaudo y manejo de la cartera ante las aseguradoras, administradoras de los recursos del sector salud como el FOSYGA, las EPS y entre otras.

La duración del contrato se pactó hasta el 20 de diciembre de 2013, sin perjuicio de la terminación anticipada. Que, conforme al clausulado, se acordó que los réditos generados se distribuyeran en partes iguales y en «recaudad [o] s mensualmente a través de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre aquéllas y la FIDUPREVISORA S.A.; se acordó también que los servicios prestados se facturarían directamente a las entidades del sistema y que esa facturación sería cobrada a dichas entidades y recaudada a través de FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo […] ».

Acuerdo de voluntades que se materializó el 8 de abril de 2005 a través del Contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1-0058. El 11 de abril de 2005 la Clínica de Occidente comunicó a Gestión Hospitalaria la terminación de la unión temporal a partir del 30 de ese mismo mes y año; circunstancia que, a juicio de la sociedad convocante en dicho proceso civil, no les fue informada.

Que, el 18 de abril de esa anualidad, mediante otro sí, y con el fin de obtener el capital de trabajo necesario para poder desarrollar el objeto de la unión temporal, esta última a través de su representante: […] contrató los servicios de FINANCIAMOS S.A.S. para que la pusiera en contacto con personas naturales o jurídicas que le facilitaran a los miembros de la Unión, dineros a título de crédito o mutuo mercantil por valor de $500.000.000, para lo cual el día 21 de abril de 2005 (…) indicó a FINANCIAMOS S.A.S. las cuentas bancarias donde debían ser consignadas las diferentes sumas de dinero (cheque a nombre de la CLÍNICA DE OCCIDENTE por valor de $188.338.920, de los cuales se consignaron $85.674.798; cheque a favor de Implantes Tecnológicos S.A. por valor de $100.246.981, de los cuales se consignaron $38.198.361; y, cheque a favor de GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A. por valor de $211.414.099, de los cuales consignaron $102.626.030).

A partir de lo anterior, Financiamos S.A.S. refirió que: [C]omo garantía y fuente de pago de dichos créditos, la UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE DE CALI, ofreció la garantía derivada de un certificado fiduciario que se emitiría en desarrollo del contrato de fiducia mercantil celebrado entre ésta y la FIDUPREVISORA S.A. y que sería expedido a favor de FINANCIAMOS S.A.S. en virtud de los contratos de mandato celebrado entre ésta y cada una de las personas naturales aquí también demandantes, en los cuales se pactó que sería FINANCIAMOS S.A.S. la titular de las garantías y de las fuentes de pago otorgadas por los integrantes de la U.T. Fue así como, la aquí tutelante «expidió y estipuló a favor de FINANCIAMOS S.A.S. el certificado fiduciario antes referido, teniendo como fuente de pago los dineros provenientes del pago de la totalidad de las facturas emitidas por los fideicomitentes a las entidades del sistema para que una vez recaudado su valor, la Fiduciaria preferente y prevalentemente, los destinara al pago de las obligaciones adquiridas con FINANCIAMOS S.A.S. hasta la concurrencia de los bienes incorporados al Fideicomiso».

Y, de igual manera, «se incluyó también como beneficiaria del fideicomiso a la señora Cristina Lloreda Carvajal, sin consultar o informar a FINANCIAMOS S.A.S. y sin siquiera realizar un estudio sobre la suficiencia de los activos fideicomitidos». No obstante, Financiamos S.A.S. puntualizó que «durante los meses de agosto y noviembre de 2005 la Fiduciaria realizó pagos a FINANCIAMOS S.A.S. por valor total de $109.500.470, quedando un saldo disponible de $124.415.806,97 (…); dinero disponible que no fue entregado a la sociedad demandante a pesar de la prelación de pagos establecida sino a la señora Lloreda Carvajal ($79.229.827) y a GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A. ($11.000.000)» y, en ese sentido, añadió que: Conforme a la rendición de cuentas con corte al 31 de diciembre de 2006, el patrimonio autónomo obtuvo ingresos a esa fecha por la suma de $233.916.276, provenientes en su mayor parte del recaudo de la cartera que pertenecía a los meses de mayo a agosto de 2005, toda vez que la cartera correspondiente a los meses posteriores fue recaudada y administrada directamente por los integrantes de la Unión Temporal, sin que FIDUPREVISORA, como vocera del patrimonio autónomo, tomara las medidas correspondientes para proteger los bienes fideicomitidos.

En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por lo que Financiamos S.A.S. apeló y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, revocó la determinación de primer grado y, en su lugar, declaró civilmente responsables a las demandadas; oportunidad en la que se condenó a pagar a la fiduciaria tutelante la suma de $90.229.827.

Por lo anterior, la Fiduciaria aquí accionante censuró el pronunciamiento de segundo grado, pues consideró que violó indirectamente el ordenamiento legal, «[…] en particular el artículo 1546 del Código Civil cuando en la providencia se predica incumplimiento de los deberes propios del fiduciario sin efectuar análisis alguno respecto del alcance de la estipulación para otro contenida en la fuente de pago expedida a favor de FINANCIAMOS».

Además, que el colegiado fustigado incurrió en error fáctico «al pretender dar el mismo tratamiento previsto en los artículos 1236 y numeral 11 del artículo 1240 del Código de Comercio en relación con la imposibilidad de la revocación del contrato fiduciario, como si fuese un axioma absoluto y extensible a los actos jurídicos derivados del fideicomiso, igualándolos y equiparándolos, no obstante (…) que en este caso nunca fue objeto del debate judicial la revocación del contrato fiduciario en detrimento de los derechos de terceros, ni tampoco de la revocación unilateral de la obligación que asumió la fiduciaria como promitente y que efectivamente otorgó derechos a FINANCIAMOS».

Colorario de lo descrito, la fiduciaria promotora pidió revocar la determinación proferida en segundo grado por la autoridad judicial accionada, con el fin de disponer que los fideicomitentes en el contrato de fiducia son quienes deben asumir la condena que se le impuso. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por medio de auto del 17 de febrero de 2022 la Sala de Casación Civil admitió la tutela y dispuso notificar a la autoridad judicial accionada, a los vinculados y partes intervinientes en el proceso objeto de debate, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro de su oportunidad, un magistrado del tribunal encartado hizo énfasis en que «las razones que llevaron a (…) revocar el fallo de primera instancia (…), se encuentran consignadas en dicho proveído (…), para efectos de que sean tenidos en cuenta en la acción de tutela de la referencia, como quiera que ésta se funda en los mismos hechos y argumentos que fueron debatidos en el proceso».

Por su lado, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, luego de hacer un recuento de las etapas que se surtieron bajo su competencia, señaló que «se desconocen los hechos expuestos en el escrito de tutela, por cuanto los mismos son ajenos a las actuaciones proferidas por este Despacho judicial». Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primera instancia, mediante decisión del 24 de febrero hogaño, negó el amparo reclamado.

Para ello, luego de citar apartes del fallo cuestionado, advirtió que «la decisión rebatida no resulta abiertamente arbitraria o manifiestamente ilegal, pues se motivó razonadamente, teniendo en cuenta la normativa aplicable, las actuaciones surtidas en el trámite, las probanzas y jurisprudencia relacionada, todo lo cual llevó al Tribunal revocar la decisión del a quo y declarar la prosperidad de la pretensión principal del demandante».

III. IMPUGNACIÓN El extremo actor impugnó y reiteró los argumentos de su escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, esta Sala ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, independencia y autonomía de los jueces y, entre otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa, pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia e impone morigerar aquella postura cuando, en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, resulta desacertado fundamentar la solicitud de amparo en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya, en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. En el caso sub examine, la parte convocante pide dejar sin efecto la decisión de 30 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, la declaró civilmente responsable y la condenó a pagar la suma de $90.229.827, pues considera que son los fideicomitentes del contrato de fiducia quienes deben pagar la condena impuesta.

Dado que se cumplen los requisitos de procedibilidad de esta acción, se pasa a estudiar de fondo la determinación fustigada. Sobre el particular, de entrada, se advierte que el tribunal accionado expuso motivadamente las razones por las cuales consideró que había lugar a revocar la decisión del juez de conocimiento y declarar civilmente responsables a todas las demandadas en el juicio reprochado.

Es efecto, primero, el tribunal se refirió sobre las obligaciones legales de las fiduciarias y citó jurisprudencia de la Homóloga Civil. Así pues, frente a la naturaleza jurídica de la fiducia suscrita entre las demandadas, es decir, la de recepción, administración, inversión y pagos, sostuvo que «(…) podemos decir que es aquella ‘ en la cual el fideicomitente le entrega unos bienes a la sociedad fiduciaria para que esta los administre y desarrolle la gestión establecida por el fideicomitente en el acto de constitución».

En esa medida, explicó que «en el caso de servir de fuente de pago ‘ el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria dineros, activos, contratos, para que esta los reciba, administre, invierta y finalmente los destine a efectuar ciertos pagos que fueron indicados por el fideicomitente en la constitución ’. ( ) Este tipo de fiducias ‘tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que le señale’ (Superintendencia Financiera, 2014)».

Y, añadió que «en esta modalidad de fiducia (…) no es posible para los beneficiarios ‘ requerir a la sociedad fiduciaria para que esta cumpla con la obligación de pagar el valor de la obligación del fideicomitente si no hay recursos en la fuente de pago ( )», de modo que: [E]n caso que los deudores de los contratos cedidos no paguen, los beneficiarios no podrán requerir a la fiduciaria para que pague esta deuda con su patrimonio y se cumpla el objetivo del acto constitutivo, quedando entonces los beneficiarios sin herramientas para la restauración de sus intereses económicos.

Por lo mencionado anteriormente, las empresas y entidades financieras que deciden tomar esta figura de fiducia de administración y fuente de pago como una alternativa para generar en sus deudores un mayor grado de seguridad y confianza a la hora de la celebración de sus contratos, deben tener en cuenta los aspectos anteriormente mencionados, debido a que muchas operaciones pueden generar un riesgo muy alto en caso de algún incumplimiento, donde su patrimonio puede verse involucrado y buscan con esta figura un elemento adicional que sirva como mitigación a este riesgo.

Como consecuencia de las falencias encontradas en esta modalidad de fiducia, las acciones interpuestas por el beneficiario, encaminadas a perseguir el patrimonio de la sociedad fiduciaria fundamentado en el contrato de fiducia en administración y fuente de pago, con el fin de cubrir la obligación que en principio tiene el fideicomitente con el beneficiario, no prosperarían ’.

Luego, en torno al asunto aquí debatido, arguyó que: (…) la parte actora, acudiendo a la posibilidad de hacer coexistir en un mismo proceso ambos tipos de responsabilidades, ha demandado como pretensión principal la responsabilidad civil contractual de la UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE (integrada por la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. y GESTIÓN HOSPITALARIA S.A.) y FIDUPREVISORA S.A., con fundamento en la calidad de beneficiaria que tiene FINANCIAMOS S.A.S. en el certificado fiduciario de fuente de pago que fue expedido en su favor» y, en subsidio, «ha acudido a la declaratoria de la responsabilidad civil extracontractual a favor de quienes no figuran en el certificado fiduciario, pero resultan ser los inversionistas dueños del capital que fue dado en calidad de mutuo, para finalmente solicitar como segunda pretensión subsidiaria la declaratoria de existencia de los contratos de mutuo a partir de los títulos valores que fueron otorgados a favor de cada una de las personas naturales demandantes (…).

Acto seguido, hizo referencia al objeto del recurso de alzada, mencionó los hechos debidamente acreditados en el decurso procesal y precisó; frente al contrato de constitución de la unión temporal que: (…) no hay controversia a estas alturas del proceso sobre la celebración entre la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. y la sociedad GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A. del ‘CONTRATO DE CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE CALI’, cuyo propósito era la prestación de los servicios de salud a las víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos por parte de la Clínica y, por parte de Gestión Hospitalaria, el adecuado proceso de facturación, cobro, recaudo y manejo de la cartera ante las aseguradoras del SOAT, administradoras de recursos del FOSYGA y demás entidades; contrato que fue celebrado el 20 de diciembre de 2003 para un período de diez (10) años, el cual podría terminarse por vencimiento del plazo pactado, por mutuo acuerdo de las partes, por el incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones o prohibiciones, por orden de autoridad competente, por la declaratoria de disolución de alguno de sus integrantes y cuando una de las partes demostrara directamente o mediante peritos la inviabilidad económica del negocio.

Se pactó igualmente en la cláusula 9.3. que los Unidos impartirían ‘las instrucciones irrevocables a las compañías aseguradoras para que consignen directamente en la cuenta del fideicomiso los recursos provenientes por los pagos de las facturas a las respectivas pólizas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos y de los demás servicios acordados, para que con dichos recursos la fiduciaria proceda a realizar el pago del porcentaje acordado para CLÍNICA DE OCCIDENTE DE CALI S.A. y para GESTIÓN HOSPITALARIA S.A., efectuando las apropiaciones del servicio de la deuda contraída entre los fideicomitentes con entidades financieras, proveedores y acreedores de acuerdo al plan de pagos establecido con cada una de ellas por suministros o servicios prestados a la UNIÓN TEMPORAL’.

Tampoco se discute que entre la UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE, integrada por la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. y GESTIÓN HOSPITALARIA S.A., en calidad de fideicomitentes, y la FIDUPREVISORA S.A., se celebró el día 8 de abril de 2005, el ‘CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE RECEPCIÓN, ADMINISTRACIÓN, INVERSIÓN Y PAGOS No. 3- 1-0058’ sobre los recursos que el Fideicomitente transferiría al Patrimonio Autónomo y los que la Fiduciaria recibiera correspondientes al pago de cada factura, con el fin de que la Fiduciaria cancelara a cada proveedor y una vez cancelados dichos conceptos distribuyera las utilidades en partes iguales entre los integrantes de la U.T., previa deducción de los gastos del fideicomiso.

De igual modo, se acordó en el parágrafo 2° de la cláusula 1° del convenio que ‘El Contrato de Fiducia Mercantil podrá ser fuente de pago de créditos otorgados por las Entidades Financieras a favor del FIDEICOMITENTE, o sea a la Unión Temporal o a cada una de las entidades que la conforman, sin que ello sea entendido como un fideicomiso de garantía y por lo tanto la FIDUCIARIA se abstendrá de suscribir cualquier documento de crédito como vocera del Patrimonio Autónomo.

La obtención y pago de dichos créditos será de entera responsabilidad del FIDEICOMITENTE como único deudor y LA FIDUCIARIA pagará según sus instrucciones y hasta concurrencia de los recursos incorporados al Patrimonio Autónomo por el documento aquí constituido’… En torno al contrato de fiducia mercantil: Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, es claro también que el mismo no lo fue de ser de garantía, no obstante poder servir de fuente de pago como se pactó en la cláusula 3° del convenio: ‘Queda entendido que los Ordenadores del Gasto son los representantes legales del Fideicomitente quienes deberán registrar su firma en LA FIDUCIARIA’ ( ) ‘En caso de utilizar el contrato de FIDUCIA MERCANTIL como fuente de pago, el FIDEICOMITENTE releva a LA FIDUCIARIA de toda responsabilidad frente a los créditos objeto de dicha fuente de pago e instruirá a la FIDUCIARIA sobre la prelación en que debe pagarse hasta concurrencia de los recursos existentes en el Fideicomiso liberando en consecuencia a la FIDUCIARIA frente al FIDEICOMITENTE y a los terceros acreedores’.

En cuanto a la operación de crédito que tuvo lugar con FINANCIAMOS S.A.S dijo que: Mediante comunicación del 15 de abril de 2005, el representante convencional de la Unión Temporal solicitó a FIDUPREVISORA S.A. la emisión de un certificado de fuente de pago a favor de FINANCIAMOS S.A.S. por la suma de $525.126.031 con las siguientes especificaciones: ‘Que los recursos a transferir a Financiamos ( ) corresponden a los recursos recaudados por el Fideicomiso.

Que luego de realizadas las reservas de recursos correspondientes al servicio de la deuda de Financiamos Ltda. y los gastos del Fideicomiso, los recursos remanentes quedarán a disposición del fideicomitente’. En cumplimiento de lo anterior, el día 18 de abril de 2005 FIDUPREVISORA S.A. certificó la existencia del contrato de fiducia mercantil indicando además que: ‘El contrato de Fiducia Mercantil podrá ser fuente de pago de créditos otorgados por las entidades financieras a favor del Fideicomitente, o sea la Unión Temporal o a cada una de las Entidades que la conforman, sin que ello sea entendido como un Fideicomiso de garantía y por lo tanto la Fiduciaria se abstendrá de suscribir cualquier documento de crédito como vocera del Patrimonio Autónomo, la obtención y pago de dichos créditos será de entera responsabilidad del Fideicomitente, como único deudor y la Fiduciaria pagará según sus instrucciones y hasta la concurrencia de los recursos incorporados al Patrimonio Autónomo, por el documento aquí constituido.

Que, mediante comunicación de abril 15 de 2005, el Representante Legal Unión Temporal SOAT de Occidente Cali, instituyó como beneficiario de la fuente de pago constituida mediante el contrato de Fiducia Mercantil (310058 Unión Temporal SOAT de OccidenteCali) a Financiamos Ltda., Nit. 805.031.160-3, por valor de $525.126.031.00, hasta la concurrencia de los recursos que sean incorporados al Fideicomiso’.

Fue así como en comunicación del 21 de abril de 2005, el señor William de Jesús Acevedo Morales, en calidad de representante convencional de la UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE, indicó a FINANCIAMOS S.A.S. las personas a quienes debían ser consignados los dineros involucrados en la que parece fue la primera operación de crédito, entre ellos, la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. por la suma de $188.338.920, de los cuales ‘ya se consignaron $85.664.798’.

Como las pruebas que obran en el plenario indican que las operaciones de crédito continuaron, se allega como sustento de la suma reclamada en la demanda los pagarés otorgados en el año 2007 por el señor William de Jesús Acevedo Morales (como representante legal de la UNIÓN TEMPORAL SOAT DE OCCIDENTE), por GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A. y su representante legal como persona natural; títulos valores otorgados a favor de la señora PATRICIA CALERO OCHOA por valor de $13.591.444 con vencimiento 24 de mayo de 2007;

BERTILDA ARISTIZÁBAL GARCÍA, por valor de $20.074.073 con vencimiento 13 de junio de 2007; CARLOS HERNANDO OTÁLORA, por valor de $17.485.243 con vencimiento 16 de mayo de 2007; HERNÁN ISAMÚ NAKATA NIKAIDO, por valor de $48.351.754 con vencimiento 16 de abril de 2007; LISÍMACO LLANOS QUINTERO, por valor de $12.609.987 con vencimiento 20 de marzo de 2007; y, por último, a favor de LEONELA HERRERA SÁNCHEZ, otorgado también por la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A., pero con espacios en blanco sin diligenciar, acompañado de una solicitud de crédito por la suma de $21.657.471, faltando únicamente la documentación del señor GUILLERMO MOLTA FAJARDO por valor de $32.578.849.

Finalmente, la prueba pericial practicada en el proceso permitió establecer que el patrimonio autónomo recibió ingresos tan sólo hasta el año 2006 por un valor total de $233.949.076,97; siendo realizados los pagos de los que se queja la sociedad demandante el día 3 de agosto de 2005 a favor de la señora Cristina Lloreda Carvajal por la suma de $79.229.827 y el 14 de septiembre de 2005 a Gestión Hospitalaria por $11.000.000; con los demás recursos se le pagó a FINANCIAMOS S.A.S. la suma de $109.500.470 y se cubrieron las comisiones mensuales de la sociedad fiduciaria.

Ahora, al estudiar la legitimación en la causa por activa de Financiamos S.A.S., señaló que «contrario a lo considerado por el juez a-quo, al ser FINANCIAMOS S.A.S. beneficiaria del certificado fiduciario de fuente de pago, le asiste a ésta el interés y se encuentra legitimada para demandar el cumplimiento de lo que considera fue estipulado a su favor».

Para darle soporte a lo transcrito, citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y sostuvo que: Sentada esta premisa, en el negocio fiduciario, la posición jurídica del beneficiario interesado a cuyo favor se estipula el beneficio de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente, es la de tercero, y así se le denomine de forma diferente no deja de serlo, pues parte y tercero son nociones diversas.

Es preciso señalar, empero, que a diferencia de la estipulación a favor de un tercero regulada en general donde su derecho se circunscribe a la prestación estipulada, en la fiducia mercantil se concede legitimación tanto del tercero beneficiario cuanto del fiduciante para exigir el cumplimiento de la finalidad fiduciaria determinada en beneficio de aquél. En efecto, por la relación de confianza, especificidad estructural y funcional del negocio fiduciario, en preservación de los derechos del tercero beneficiario y seguridad de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente en su provecho, el ordenamiento jurídico extiende su legitimación, otorgándole ciertos derechos, facultades y acciones, usualmente reservados a las partes del acto dispositivo ’.

Acto seguido, escudriñó respecto de la naturaleza y alcance del certificado fiduciario que expidió Fiduprevisora S.A., sobre lo cual razonó que su fin fue ser fuente de pago en favor de Financiamos S.A.S.: (…) lo cual nos obliga a explicar a continuación en qué consiste dicho certificado y cuál es la responsabilidad que puede comprometer la Fiduciaria con su expedición a la luz de lo pactado también en el contrato de fiducia mercantil.

Como ya vimos, claramente se acordó en el contrato de fiducia mercantil que el pago de los créditos conferidos a la Unión Temporal o a cada una de las entidades que la conforman, serían de entera de responsabilidad del Fideicomitente, de tal modo que la Fiduciaria pagaría según sus instrucciones y hasta la concurrencia de los recursos incorporados al Patrimonio Autónomo; de igual modo, se especificó que de emplearse la fiducia mercantil como fuente de pago, el fideicomitente relevaba a la Fiduciaria de toda responsabilidad frente a éste y frente a los terceros acreedores; todo lo cual quedó plasmado en el certificado fiduciario en mención. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza revocable o irrevocable del certificado de fuente de pago parece lógico concluir que el mismo se nutre de las mismas fuentes y principios del contrato de fiducia mercantil, de tal manera que bien puede acudirse a lo previsto por las partes en el acto constitutivo y a la normatividad que rige el particular a fin de desentrañar este aspecto, lo cual incluso fue previsto por las partes al disponer en la cláusula 17 del contrato, en la cual acordaron que en lo no estipulado en el convenio, se acudiría a las normas civiles y comerciales aplicables a la materia y a las circulares de la Superintendencia Financiera.

Pues bien, al respecto es claro el numeral 2° del artículo 1236 del Código de Comercio en disponer que el fiduciante tiene derecho a ‘Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar’, lo que indica que para que se entienda la revocabilidad de la fiducia es indispensable que esa facultad se haya reservado en el acto constitutivo, lo cual, por lo ya dicho, es posible extender a los certificados expedidos en ejecución del convenio, dado el carácter general de la irrevocabilidad en materia de fiducia mercantil.

Revisado entonces el contrato de fiducia en mención, no se observa que el fideicomitente se haya reservado la facultad de revocar para sí el negocio fiduciario y, por el contrario, se pactó la irrevocabilidad del mismo en la cláusula décima segunda del documento, de donde se puede concluir que el certificado de fuente de pago expedido en ejecución del negocio fiduciario se nutre de la misma naturaleza y, en tal sentido, no podía entenderse revocado por posteriores órdenes de pago del fideicomitente en distinto sentido como lo alega la sociedad fiduciaria a lo largo del proceso, máxime cuando FIDUPREVISORA S.A. no aporta prueba alguna de esas supuestas instrucciones, lo que contrasta con el certificado de fuente de pago expedido a favor de la sociedad demandante.

En estos términos quedan despejados los interrogantes del segundo problema jurídico. A continuación, el colegiado tutelado analizó si la fiduciaria accionante había incumplido sus obligaciones legales y contractuales frente al extremo demandante y, en ese sentido, puntualizó que: [L]a prueba en conjunto nos permite establecer que el inconveniente en el presente caso se produjo en la fuente de pago si tenemos en cuenta que el patrimonio autónomo dejó de percibir ingresos, los cuales empezaron a disminuir considerablemente desde la primera mitad del año 2006 hasta llegar a $0.00 en el año 2007, respecto de lo cual se explicó en el transcurso del proceso que una de las situaciones que llevó a ello fue la prohibición por parte de las aseguradoras y autoridades de salud de que terceros (como Gestión Hospitalaria) facturaran los servicios prestados por las IPS a las víctimas de accidentes de tránsito y de eventos catastróficos, lo que llevó a que el fideicomitente facturara y recibiera directamente el pago de los dineros ocasionados en la atención en salud suministrada a víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

Y, al respecto, dijo que: (…) para la Sala no se vislumbra, al menos en lo que tiene que ver con el ingreso de los recursos al patrimonio autónomo, incumplimiento legal alguno por parte de la Fiduciaria, en especial, el de la obligación prevista en el numeral 4° del artículo 1234 del C. de Co. en el que insiste la parte apelante. Veamos: Dispone dicho numeral que una función indelegable del fiduciario es ‘llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente’, radicando la parte actora el supuesto incumplimiento de esta obligación legal en que la Fiduciaria permitió que el recaudo y la administración de gran parte de los recursos que eran objeto del contrato fueran realizados directamente por los fideicomitentes, entregando parte de los recursos a éstos y a terceros, saltándose la prelación de pagos y las obligaciones estipuladas en el certificado fiduciario de fuente de pago.

Pero resulta que en el contrato de fiducia claramente se pactó que todo el proceso de facturación, cobro, recaudo y manejo de la cartera estaría por cuenta de GESTIÓN HOSPITALARIA DE COLOMBIA S.A., quien instruyó de manera irrevocable a las entidades del sistema para que los pagos fueran realizados en la cuenta bancaria destinada por la Fiduciaria para ello, de tal modo que, se reitera, la situación que pudo presentarse con el recaudo de los dineros, esto es, que el mismo fuera realizado por las entidades que conformaban la Unión Temporal más bien configura una infracción por parte de éstas y no un incumplimiento legal por parte de la Fiduciaria pues, se insiste una vez más, la obligación legal de la FIDUPREVISORA S.A. recaía sobre la administración de los bienes fideicomitidos y si los dineros recaudados directamente por el fideicomitente nunca fueron transferidos al fideicomiso es claro que nunca estuvieron al alcance del patrimonio autónomo del cual era responsable la Fiduciaria, máxime cuando no existe prueba en el plenario que dé cuenta del conocimiento de FIDUPREVISORA S.A. de esta situación al menos hasta antes del 9 de julio de 2007, cuando FINANCIAMOS S.A.S. le informó que la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. había recibido directamente en el año 2006 recursos por $300.000.000 y que tenía pendiente por recaudar $578.000.000.

No se observa entonces -hasta aquí- omisión o extralimitación alguna por parte de la Fiduciaria al haberse reservado el fideicomitente todo lo relacionado con la facturación y recaudo de los recursos, habiéndose apegado la compañía simplemente a lo estipulado, siendo contradictorio lo que plantea en este aspecto la parte demandante por cuanto ello implicaría exigirle a la FIDUPREVISORA S.A. que hubiese ido más allá de las obligaciones que adquirió en el convenio o, como lo diría la Corte Suprema de Justicia, ‘…Es contradictorio que, para cumplir, la Fiduciaria deba incumplir lo convenido, a despecho de lo que los constituyentes se amoldaron en el desarrollo del encargo fiduciario…’.

Es de anotar que, tampoco se observa en este aspecto (el del recaudo de los recursos) incumplimiento de la Fiduciaria de sus obligaciones contractuales toda vez que éstas se concretaron en recibir los recursos, abrir las respectivas cuentas bancarias, invertir los recursos transitoriamente, efectuar los pagos a terceros por los servicios prestados y distribuir las utilidades a cada una de las partes conforme a las instrucciones impartidas por el Fideicomitente, administrar con la debida diligencia los recursos que ingresaran al Patrimonio Autónomo, mantener los activos de éste separados de los suyos y de los que correspondieran a otros negocios fiduciarios, presentar una rendición de cuentas semestral y un informe contable mensual del desarrollo del fideicomiso, etc.; obligaciones entre las cuales no se encontraba el proceso de facturación, cobro, recaudo y manejo de cartera ante las entidades aseguradoras del SOAT, las entidades administradoras de los recursos de FOSYGA y demás, lo cual desde la celebración del contrato de Unión Temporal quedó a cargo de GESTIÓN HOSPITALARIA S.A., pactándose en la cláusula cuarta del convenio que sus obligaciones como Fiduciaria serían de medio y no de resultado, que no quedaba obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del contrato, que en ningún caso se entendería la existencia de solidaridad con las obligaciones a cargo del fideicomitente y a favor de las aseguradoras, acreedores en general o clientes del fideicomitente, acordándose también que la Fiduciaria no respondería por el retardo en los pagos debido al no giro de los recursos o al giro insuficiente de los mismos.

Igual situación se predica respecto de la violación del principio de la buena fe y el incumplimiento de las obligaciones profesionales de información, consejo, asesoría y lealtad que se le imputa a la Fiduciaria, si se tiene en cuenta que, primero, no existe prueba en el plenario de que dicha entidad se hubiere enterado de la supuesta terminación del contrato de unión temporal a pocos días de celebrado precisamente el contrato de fiducia mercantil; como tampoco hay prueba que acredite que la Fiduciaria conocía para el año 2007 de los múltiples préstamos concedidos por los inversores de FINANCIAMOS S.A.S. a la Unión Temporal y que constituyen ahora el fundamento de esta demanda, siendo que FINANCIAMOS S.A.S. por su carácter también de profesional y experto en la materia en que se desempeña no ‘puede invocar, o en todo caso, no con la misma intensidad, el cumplimiento de las obligaciones que veremos enseguida [lealtad, información, eficacia y prudencia], en cuando no se encuentra en la supuesta indefensión que inspira la protección del consumidor’, de modo que también cabe un cuestionamiento para la compañía de corretaje que siendo consciente de las dificultades del fideicomiso desde, al menos, el 16 de junio de 2006 según comunicación que obra a folio 118 del cuaderno principal, continuó gestionando préstamos para la Unión Temporal, siendo del caso recordar que los pagarés insolutos referidos en la demanda datan del 16 y 24 de enero; 15 y 20 de marzo de 2007.

No obstante, dado el carácter -como ya se dijo- irrevocable del certificado fiduciario de fuente de pago expedido a favor de FINANCIAMOS S.A.S. por la suma de $525.126.031 hasta la concurrencia de los recursos incorporados al fideicomiso, es lo cierto que la Fiduciaria sí incumplió con su obligación legal y contractual de realizar los pagos conforme al certificado de fuente de pago expedido a favor de FINANCIAMOS S.A.S. en virtud del cual sí le correspondía a la sociedad demandante recibir la suma de $90.229.827 que, en lugar de ello, fue pagada a la señora Cristina Lloreda Carvajal y a Gestión Hospitalaria, pues con ello se desconoció lo ordenado por el fideicomitente en el certificado irrevocable en mención, lo cual no podía ser alterado por instrucciones posteriores como se alegó en la contestación de la demanda, motivo suficiente para concluir que corresponde a la FIDUPREVISORA S.A. pagar a la sociedad actora la suma que, ingresada en el patrimonio autónomo, le fue cancelada a terceros y a uno de los fideicomitentes, omitiendo la irrevocabilidad del certificado de fuente de pago expedido a favor de la intermediaria; suma ésta sobre la cual se ordenarán los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida desde el 4 de julio de 2007 hasta el pago total de la obligación, prosperando así frente a la FIDUPREVISORA S.A. la pretensión principal de la demanda en los términos aquí expuestos.

Una vez el tribunal zanjó lo anterior, procedió a estudiar la responsabilidad de la Clínica de Occidente S.A., en tanto se alegó en la apelación que la unión temporal se había terminado desde el 11 de abril de 2005, cuando esta le comunicó a Gestión Hospitalaria de Colombia S.A. la intención de finalizar dicho vínculo contractual; oportunidad en la que el colegiado denunciado concluyó que: [las pruebas] aportadas al momento evidencian que el objeto de dicha Unión Temporal continuó ejecutándose más allá del mencionado 30 de abril de 2005, al punto que la Fiduciaria remitió tanto a la CLÍNICA DE OCCIDENTE S.A. y a GESTIÓN HOSPITALARIA S.A. los respectivos informes de gestión con posterioridad a dicha fecha y sólo en comunicación del 17 de abril de 2008 ambas entidades integrantes de la Unión Temporal le informaron a FIDUPREVISORA que ‘en razón de haberse dado por terminado el contrato de Unión Temporal existente entre ambas sociedades, por medio de la presente les comunicamos que damos por terminado dicho contrato fiduciario’.

De ahí que, como el contrato de unión temporal estuvo vigente para la fecha en que la sociedad Financiamos S.A.S. fungió como intermediaria en la obtención de financiación, se estableció que: [A]l estipularse que el contrato de fiducia mercantil podía servir como fuente de pago de obligaciones adquiridas por la Unión Temporal o por las entidades que la conformaban, en el parágrafo 2° de su cláusula 1° se acordó que la obtención y pago de los créditos sería de entera responsabilidad del Fideicomitente, de tal modo que la Fiduciaria sólo pagaría según sus instrucciones y hasta la concurrencia de los dineros incorporados al Patrimonio Autónomo; de igual modo, en el parágrafo 2° de la cláusula 3° se dispuso que en caso de utilizar el contrato de fiducia como fuente de pago, la Fiduciaria pagaría conforme a las instrucciones y a la prelación dispuesta por el Fideicomitente, quedando exonerada frente a los terceros acreedores, pactándose en la cláusula 6° que, ‘En ningún caso se entiende que existe solidaridad de las obligaciones a cargo del FIDEICOMITENTE y a favor de las aseguradoras, acreedores en general o clientes del FIDEICOMITENTE’.

Por lo expuesto, el colegiado consideró suficientes los argumentos para condenar a la Clínica de Occidente S.A. y a Gestión Hospitalaria de Colombia S.A. (en calidad de fideicomitentes en el contrato de fiducia y miembros de la unión temporal «SOAT DE OCCIDENTE CALI») al pago solidario del monto equivalente al saldo de la suma adeudada a Financiamos S.A.S. y que no cubrió Fiduprevisora S.A. Frente a lo anterior, esta Sala insiste que la providencia que se pretende atacar por esta vía no es arbitraria o caprichosa ni está desprovista de sustento jurídico.

Por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado, pues, se itera, estuvo fundada en las pruebas obrantes en el plenario, sin observarse una actuación irregular o una determinación anómala, lo que le impide al juez de tutela interferirla, pues de hacerlo rebasaría la órbita de su competencia. Por consiguiente, es relevante recordar que no es posible que, en el escenario constitucional, se imponga al juez de conocimiento adoptar uno u otro criterio o, peor aún, fallar de una determinada forma que es a lo que indebidamente se aspira con esta petición de amparo.

Lo que se evidencia no es más que la diferencia de criterio de la parte actora, acerca de la forma en la que el colegiado denunciado valoró el material probatorio y decidió, en el sentido en que lo hizo, lo resuelto en el juicio civil que nos convocó, esto es, declarar la prosperidad de la pretensión principal de la parte demandante, pues, en efecto, tal y como lo arguyó el ad quem, el certificado de fuente de pago expedido en favor de Financiamos S.A.S. debía ser interpretado con apego estricto a lo pactado en el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la unión temporal, conformada por la Clínica de Occidente S.A. y Gestión Hospitalaria de Colombia S.A., y quien hoy reclama la protección de sus garantías superiores; de ahí que se encontraron probados los presupuestos axiológicos de la acción de responsabilidad civil contractual que se adelantó en contra de Fiduprevisora S.A. y las demás partes demandadas en la causa objeto de reproche.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado, por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 22 SCLAJPT-12 V.00