Radicación n.° 83869 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL4833-2019 Radicación n.° 83869 Acta 13 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación formulada por ALEJANDRA RUEDA BERRÍO contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de diciembre de 2018, en el trámite de la tutela que adelantó contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la VICEFISCAL de la mismas entidad MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, al que se vinculó a las partes e intervinientes en el objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES La accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por los accionados. Indicó que trabajó desde 2002 en el extinto DAS y luego pasó a la Fiscalía General de la Nación como servidora del Cuerpo Técnico Investigador I, todo por más de 17 años; que reside en Sabaneta (Antioquia) junto con sus 2 hijos menores de edad y que es madre cabeza de familia.

Aseveró que, mediante Resolución nro. 10485 de 9 de noviembre de 2018 y ante una supuesta «necesidad del servicio» fue reubicada a la «Dirección Especializada Contra Organizaciones Criminales BACRIM, Unidad Nacional, la cual cuenta con 3 subunidades solo en Antioquia (Apartado, Necocli, Caucasia)»; que presentó reposición alegando sus condiciones particulares pero no prosperó. Alegó que el acto administrativo cuestionado «afecta mi desempeño laboral, es desmotivante para esta funcionaria estar en los primeros lugares en resultados y en estadística en la Seccional de Antioquia por 7 años, con un trabajo que reconocen los Fiscales y funcionarios de la ONU con quienes he tenido la oportunidad de trabajar en equipo y que en Bogotá los funcionarios del nivel central tomen decisiones frente a la vida, bienestar y labor de un funcionario sin tomar en cuenta sus condiciones e impactos personales, laborales y familiares».

Agregó que a otros compañeros en igual situación si les fue tenido en cuenta el recurso de reposición presentado en contra de la decisión cuestionada y se desistió del traslado, situación que no ocurrió en su caso; que su discriminación se debió porque era mujer, funcionaria del DAS y madre cabeza de familia. Y resaltó que presentó acción de tutela «para que si a bien lo tiene, luego de conocer mis razones para evitar este error administrativo de esta reubicación, donde no se tuvo en cuenta mis condiciones familiares, personales, ni laborales», estas son: i) el estado de salud especial de su hija; ii) sus hijos son menores de edad; iii) ser madre cabeza de familia; iv) estar a punto de pensionarse; v) excelente rendimiento en la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos; vi) inexistencia de procesos disciplinarios en su contra en la Dirección a la que pertenecía y vii) su seguridad e integridad en virtud del cargo desempeñado; de ahí que conforme a lo expuesto conllevó a la vulneración de sus garantías fundamentales.

Por lo anterior, solicitó como medida provisional, la suspensión del acto administrativo 10485 de 9 de noviembre de 2018 y, de manera definitiva, la invalidez de esa actuación y su reubicación en la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 13 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió la acción, dispuso su notificación a los accionados para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y se accedió a la medida provisional.

La Fiscalía General de la Nación indicó que la reubicación de la actora no conllevó un cambio en su ubicación geográfica sino únicamente la dependencia donde prestaba sus servicios, de ahí que no podía predicarse una vulneración a sus derechos fundamentales. Aclaró que la expedición de la decisión administrativa cuestionada obedeció a la facultad legal establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto Ley 16 de 2014, la cual permitió al Fiscal General de la Nación la reubicación de empleados dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad, con ocasión a las necesidades del servicio.

Finalmente, alegó la improcedencia del amparo ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y teniendo en cuenta que Rueda Berrío tenía a su alcance otros medios de defensa para controvertir la decisión censurada. Mediante sentencia de 25 de febrero de 2019, el Tribunal negó el amparo; primero resaltó que «la Fiscalía General de la Nación es una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta facultad, se encuentra expresamente prevista en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014». Y señaló que, en el caso concreto, la accionante contaba con otras vías ordinarias para atacar la legalidad del acto administrativo cuestionado «sin que sea la función del juez de tutela suplir el rol del juez natural que en este casi sería la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde la actora podrá debatir la arbitrariedad del acto de traslado que alega y la consecuente reparación del daño infligido e incluso solicitar la práctica de medidas cautelares para evitar la consolidación o prolongación de un daño».

Sin perjuicio de lo anterior, agregó que la Resolución 10485 de 9 de noviembre de 2018 «obedece a un requerimiento de la Dirección Especializada contra las organizaciones criminales en la ciudad de Medellín, de manera que ella estuvo motivada en las necesidades propias del servicio, aunado a ello esa decisión no se muestra caprichosa, ya que desde el momento en que la señora Alejandra Rueda Berrío fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (resolución 3433 de 2011 fls. 108/112), conoce que pertenece a una planta de personal global y flexible, lo que implica estar sometida a un sistema de movilidad dentro de la planta global, no solo en las diferentes áreas o unidades, sino también movimientos geográficos, sin que sea este el caso, pues el traslado no implica una nueva ubicación territorial, ya que la ciudad de Medellín, sigue siendo la sede en la cual prestará el servicio».

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó y reiteró los argumentos de su escrito inicial. V. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la actora pretende que se deje sin efecto la Resolución 10485 de 9 de noviembre de 2019 y mediante la cual fue traslada de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos a la Dirección Especializada Contra Organizaciones Criminales BACRIM, ello por cuanto a su juicio, se desconocieron sus condiciones particulares.

Cabe primero resaltar que, esta sala, frente a los asuntos referentes al traslado de funcionarios en entidades públicas ha estimado, que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención, a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL6361-2016, donde se expuso que: Es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.

El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.

Ahora bien, lo anterior no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende la promotora del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.

En ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado de la accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que, ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.

Aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, de cualquier manera se impone recalcar que tales aspectos son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, máxime cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, figura que cabe precisar esta sala la ha definido como un «daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). De ahí que. conforme se acreditó en este asunto, la reubicación de la que fue objeto la accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le mantenga en la Dirección donde venía desempeñando su cargo, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad o la de su familia, que impongan una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber de la accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

Por lo antes expuesto, se confirma la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13 SCLAJPT-03 V.00