República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65511 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL4831-2016 Radicación n.° 65511 Acta 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por el DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CAUCA, accionado en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela que SORANI GÓMEZ GUERRERO en calidad de agente oficiosa de su hijo JHONIER ANDRÉS MONCAYO GÓMEZ, instauró contra LA DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DE LA FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLÍCIA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES SORANI GÓMEZ GUERRERO, en calidad de agente oficiosa de su hijo JHONIER ANDRÉS MONCAYO GÓMEZ, acudió a la acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por las autoridades anotadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió la accionante, que su hijo se graduó el 2 de diciembre de 2011 como bachiller de la Institución Educativa Fundación para la Educación Agropecuaria « José María Obando » con sede en el corregimiento de San Joaquín del municipio del Tambo –Cauca-, por lo que el 14 de febrero de 2015 se incorporó ante el Departamento de Policía para prestar el servicio militar obligatorio como « Policía bachiller ».

Adujo que luego de su presentación, « le hicieron firmar una serie de documentos que (…) descono[ce] y posteriormente fue enviado a la Escuela Simón Bolívar de la ciudad de Tuluá (Valle), lugar donde recibió preparación militar y en especial el manejo de armas, capacitación que se extendió hasta el 13 de mayo de 2015 ». Que una vez finalizada dicha instrucción se enteró que había sido incorporado como auxiliar de policía. Informó que posteriormente fue enviado a la Subestación El Empate del Distrito no. 7 « San José de Albán » con sede en el municipio de Berruecos -Nariño- y, que de ahí nuevamente lo trasladaron a un centro de entrenamiento denominado CENOP ubicado en el Departamento del Tolima, lugar donde realizó entrenamiento y fue enviado al municipio de Tumaco, destinado a prestar el servicio en « aspersión terrestre en las montañas de Llorente en erradicación y sus tareas diarias era cargar una bomba que contiene el líquido aspersor y fumigar los diferentes cultivos ilícitos», situación que le ha ocasionado problemas en su estado de salud.

Relató que el 18 de enero de 2016 radicó petición ante el Comando del Departamento de Policía del Cauca, a fin de obtener el cambio de modalidad de « auxiliar regular a policía bachiller», autoridad que mediante oficio no. 003111 de 5 de febrero de los corrientes, denegó tal solicitud al considerar que no era posible dar respuesta, toda vez que Jhonier Andrés Moncayo Gómez, es una persona adulta y posee capacidad jurídica para actuar.

Acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, se ordene a la accionada « realice el cambio de denominación (…) de Auxiliar Regular a Auxiliar Bachiller »; se ordene el desacuartelamiento por cumplimiento del período y se le expida la libreta militar de primera clase, así como que se le practiquen los respectivos exámenes médicos de retiro.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. El Departamento de Policía del Cauca, indicó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, quien actúa en la presunta calidad de agente oficiosa de Jhonier Andrés Moncayo Gómez, quien no es persona idónea para alegar la violación de derechos de un tercero. Manifestó que la convocatoria de incorporación, se hizo públicamente y en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos, siempre con el consentimiento, pues se les informó a los asistentes a la inducción al servicio militar en la Policía Nacional es voluntario, y se dejó constancia que no estaban obligados a prestar el servicio militar en esta institución y se les aclaró que, sin embargo, debían definir su situación militar.

Relató que el 14 de febrero de 2015, se realizó a los aspirantes y sus padres una socialización de las características del servicio militar como Auxiliares de Policía donde estuvo presente un delegado de la Defensoría del Pueblo. Agregó que revisada el acta que se levantó dicho día, se logró constatar que Moncayo Gómez era conocedor de la modalidad del servicio militar a la cual se inscribía. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, manifestó que no realiza reclutamiento, sino convocatorias a las cuales se inscriben los aspirantes de manera libre y voluntaria, como fue el caso del hijo de la hoy accionante destinada a Auxiliar de Policía, con pleno conocimiento de las condiciones, requisitos y valoraciones que debía cumplir para ingresar a la Policía Nacional a definir su situación militar.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 29 de febrero de 2016, tuteló los derechos fundamentales del agenciado y, en consecuencia, ordenó a las entidades accionadas que procedieran a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de modificar la modalidad en que fue incorporado al servicio militar Moncayo Gómez.

Así refirió: (…) Para la Sala la señora Sorani Gómez Guerrero está legitimada para presentar acción de tutela en nombre de su hijo por cuanto reúne a cabalidad los requisitos contemplados (…) en materia de agencia oficiosa. En efecto, la accionante manifiesta (…) que actúa como agente oficioso de su hijo Jhonier Andrés Moncayo Gómez y se encuentra probado que el agenciado está prestando en la actualidad el servicio militar obligatorio, motivo por el cual, debe entenderse que no está habilitado materialmente para presentar por sí mismo una acción tendiente a su desacuartelamiento.

(…) En el caso bajo estudio, luego de confrontar la documental que milita en el plenario, se echa de menos evidencia probatoria que demuestre que fue voluntad del joven Jhonier Andres (sic) Moncayo incorporarse a la institución como “Auxiliar de Policía» pues, lo único que sale a relucir es que, simplemente se le solicitó firmar unos formularios de ingreso, sin que se avizore que se le haya advertido las diferencias que existen entre la modalidad de “Auxiliar de Policía” y “Auxiliar Bachiller”, esta última a la cual podía aplicar por sus condiciones particulares, ya que se presentó a filas mucho tiempo después. (…).

Lo anterior, puesto que la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, decidió en el mes de febrero de 2015, reclutar al actor al contingente de “Auxiliares de Policía”, cuando éste era bachiller desde el 2 de diciembre de 2011, de acuerdo con el título otorgado por la Institución Educativa Agropecuaria “José María Obando” del municipio del Tambo Cauca, debiendo ser enlistado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan solo durante 12 meses y no de 18 (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante del Departamento de Policía del Cauca la impugna, para lo cual, reitera que el proceso de incorporación se realizó una socialización entre los aspirantes en compañía de sus padres y con la asistencia de la Defensoría del Pueblo, para lo cual reiteró lo indicado en el escrito de contestación. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Descendiendo a la litis planteada, se tiene que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales del joven Moncayo Gómez al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar de Policía, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al art. 13 de la L. 48/1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

( ). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación en sentencia CSJ STL13499-2015 sostuvo que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado art. 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y que les imponen un mayor tiempo de servicio.

De igual forma, la Corte Constitucional en la providencia T-976/2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

(Subraya fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio y, (iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió en ella a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente.

En el presente caso, obra en el expediente copia del diploma de grado del agenciado expedido por la Fundación para la Educación Agropecuaria José María Obando, en el cual se establece que se gradúo el 2 de diciembre de 2011 como bachiller técnico Especialidad Agropecuaria (folio 23). La accionada sostiene que fue Moncayo Gómez quien eligió incorporarse como auxiliar de policía, aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios; sin embargo, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Contrario a ello, se allegó un acta de compromiso militar firmada por el agenciado el 23 de noviembre de 2014, donde registró que era su deseo ingresar voluntariamente a prestar el servicio militar en la Policía Nacional en calidad de Policía Auxiliar Bachiller (folio. 57).

Por lo anterior y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, coincide esta Magistratura en que se le vulneran los derechos fundamentales al agenciado con la permanencia en el servicio como Auxiliar de Policía, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la L. 48/1993 debe tenérsele como Policía Auxiliar Bachiller, dado que acredita dicha condición. Por tales motivos, al no existir razón plausible para revocar el amparo concedido en primera instancia, se confirmará la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3