CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71893 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL4827-2017 Radicación n.° 71893 Acta 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 14 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela formulada por LUIS ALBERTO PALACIOS BENÍTEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Alberto Palacios Benítez, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, dignidad humana, igualdad, mínimo vital, trabajo, seguridad social, debido proceso y estabilidad laboral reforzada. Señaló que prestó el servicio militar obligatorio el 12 de diciembre de 2002 y se graduó como soldado profesional del Ejército Nacional el 31 de diciembre de 2009; que el 25 de febrero de 2011, cuando estaba realizando una operación de erradicación de cultivos ilícitos, fue impactado con un arma de fuego en su miembro inferior izquierdo.

Indicó que, el 5 de febrero de 2014, la Junta Médico Laboral determinó que tenía una disminución de la capacidad laboral del 19,45% y recomendó su reubicación laboral; que fue trasladado al Centro de Entrenamiento Básico de la Brigada 17, lugar en el que se desempeñó como instructor y auxiliar de entrenamiento básico, durante veintidós meses, sin ningún inconveniente; que sus superiores y compañeros emitieron recomendaciones en las que señalaron que, a pesar de su pérdida de capacidad laboral, se encontraba en óptimas condiciones.

Refirió que, el 12 de julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dictaminó una disminución de capacidad laboral del 19,92% y no recomendó su reubicación laboral; que, como consecuencia de lo anterior, mediante orden administrativa de personal del 26 de septiembre de 2016, fue retirado del servicio activo, por disminución de la capacidad psicofísica y fue desacuartelado el 5 de octubre de ese mismo año. Manifestó que el Tribunal no tomó en cuenta que tiene más del 80% de capacidad laboral; que puede desempeñarse en áreas administrativas, de acuerdo con las certificaciones del Sena sobre cursos en «SEGURIDAD INFORMÁTICA, MICROSOFT EXCEL 2010 AVANZADO, ENTRE OTROS», así como las recomendaciones de sus superiores y compañeros; y que es cabeza de familia, a cargo de su compañera permanente y de dos hijos menores de edad.

Así mismo, argumentó que el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, con base en el cual se fundamentó la decisión de retiro, debía inaplicarse por inconstitucionalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se dejara sin efecto la orden administrativa de personal del 26 de septiembre de 2016 y el acta médica, por medio de la cual fue declarado no apto para prestar el servicio militar; y que se le cancelaran los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, hasta tanto fuese reintegrado al servicio.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 2 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. Así mismo, vinculó a las direcciones de Sanidad y de Personal del Ejército Nacional.

Dentro del término de traslado las autoridades accionadas y vinculadas guardaron silencio. La Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2017, negó el amparo solicitado. Consideró que la acción de tutela no es el medio idóneo para discutir los fundamentos técnicos que soportaron el dictamen de no aptitud, por cuya causa el actor fue retirado del servicio.

En ese orden, estimó que la orden administrativa de personal está amparada por la presunción de legalidad y, como tal, debe controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia con base en los argumentos expuestos en el escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. En el presente asunto la pretensión del actor va encaminada a que se ordene su reintegro a una labor acorde con su condición médica.

No obstante, ha sido criterio de esta Corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Armadas y, durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que, en primera instancia, compete a las autoridades administrativas y la controversia que se genere frente a ella debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares que, por sí mismas, representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

Así lo ha estimado esta corporación en reiteradas ocasiones al pronunciarse sobre casos de similares supuestos, como puede verse entre otras, en la sentencia STL107884-2016: En ese orden debe el actor acudir al mecanismo idóneo previsto en la legislación para hacer valer sus derechos a través de la nulidad del acto administrativo que ordenó su desvinculación incluyendo la suspensión provisional del mismo, para que el juez natural competente resuelva sobre su idoneidad.

En un asunto de similares contornos a éste en el que se conoció la impugnación, STL4382-2016, rad. 65295, de 6 abril de 2016, esta Sala señaló: Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

En ese sentido, cabe señalar que el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto.

Tales disposiciones señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: (…) 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

En este caso, en el acta proferida por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, se indicó que el señor Luis Alberto Palacios Benítez no es apto para la actividad militar, que tiene una disminución de la capacidad laboral del 19,92 % y que no es recomendada su reubicación. En ese sentido, al existir un pronunciamiento de la autoridad médico laboral competente sobre la imposibilidad de reubicación, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para discutir ese concepto, pues para ese propósito debe acudirse a la vía jurisdiccional, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000:

ARTÍCULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. En esas condiciones, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos desbordan las facultades del juez constitucional.

Por último, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. Conforme a las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2