Radicación n.° 71829 JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Magistrado ponente STL4820-2017 Radicación n.° 71829 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de Óscar Julián Plazas Rincón contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de enero de 2017, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, trámite que se hizo extensivo a la Universidad Manuela Beltrán, Fundemos IPS y al Instituto Nacional Penitenciario INPEC.

I.

ANTECEDENTES Óscar Julián Plazas Rincón acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y al «acceso a cargos públicos» presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Afirmó que se inscribió a la convocatoria pública N. º 335 de 2016 para proveer el cargo de dragoneante dentro del INPEC y para ello, aportó los documentos exigidos; que superó la «etapa de cumplimiento de requisitos como la prueba de valores psicológico, clínico, prueba físico - atlética y la entrevista», pero que la relacionada con la valoración médica el resultado fue adverso, lo que motivó que presentara la reclamación respectiva, pues existieron «graves irregularidades que afectan el proceso».

Relató que el resultado de la prueba fue «No apto», generado por la «talla»; sin embargo, al dar respuesta a su reclamación, la CNSC le manifestó que no reúne los requisitos para el cargo de dragoneante por no contar con la estatura «y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO». Alegó que las resultas de la referida valoración no cumplen con los requerimientos que prevé el «profesiograma», no siendo clara la definición de inhabilidad, dado que «podría ser deficiencia del crecimiento, se desconocen las causas, no se establece la fisiopatología, no se evidencian manifestaciones clínicas», circunstancia que, a su juicio, «impiden encontrar una justificación razonable que demuestre el incumplimiento de los requisitos para ostentar el cargo de dragoneante», especialmente cuando la contestación dada no resuelve de fondo sus pretensiones.

Sostuvo que en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 que regula el concurso, establece un rango de estatura mínima que debió ser interpretado textualmente con la norma que rige la valoración médica, por lo que adujo que «Es evidente la discriminación por razones étnicas, al encontrarse demostrado que su estatura proviene de su origen étnico, regional y familiar al demostrar que pertenece al territorio indígena de Boyacá. Es evidente que los habitantes de este origen indígena con estatura promedio baja, la misma no obedece a deficiencias del crecimiento como lo exige el contenido del profesiograma para ser considerado como inhabilidad».

Por lo expuesto, solicitó que se ordene a la CNSC que modifique el resultado de «No Apto, por el de APTO», a efecto de continuar en el trámite del concurso; subsidiariamente, pidió que se «ordene la emisión de un nuevo concepto médico técnico científico susceptible de ser demandado». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 30 de enero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La CNSC sostiene que es improcedente la acción constitucional, ya que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la convocatoria N. º 335 de 2016.

Igualmente, hace referencia a que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera vulneran sus derechos fundamentales, invocando que la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que lo que persigue es el acto administrativo por el cual se convocó el concurso de mérito.

A su turno, la Universidad Manuela Beltrán, pidió no tutelar los derechos fundamentales, además, realizó una breve reseña de la valoración médica donde se le definió al aspirante como «No Apto». Al dar respuesta, Fundemos IPS indicó que la inhabilidad del accionante es por la «talla baja», pues no cumple con los requisitos esgrimidos para el concurso, debido a que su estatura es de 1.65 m., por lo que era procedente su exclusión. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó el amparo constitucional, tras considerar que «la decisión de excluir al accionante por el resultado obtenido en la valoración médica en relación con la talla exigida para el cargo al cual concursaba y la decisión de no incluirlo nuevamente, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la Convocatoria a la que este se inscribió, sin que ello implique vulneración de los derechos fundamentales invocados como conculcados» aunado a que, no se evidencia la causación de un perjuicio irremediable que constituya el amparo como mecanismo transitorio de protección, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instancia donde puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del referido acto administrativo.

(Folio 98) IMPUGNACIÓN El accionante impugnó, tal como se observa en el escrito visible a folios 302 a 304 del expediente, reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías, o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, el accionante busca una orden de protección para los derechos constitucionales fundamentales que cree transgredidos con el concurso de méritos adelantado por la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, específicamente en la convocatoria N. º 335 de 2016, para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el INPEC, fundamentado en el Acuerdo 563 de 14 de enero del mismo año, norma reguladora del proceso de selección. Ahora bien, se tiene que la CNSC precisó que la exclusión del concurso realmente correspondía al incumplimiento del requisito de «talla», pues no alcanzaba la estatura mínima exigida para las hombres, esto es, 1,66 m. pues el aspirante mide 1.65 m., por lo que fue excluido.

En ese orden, el cuestionamiento que el actor realiza frente a las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas para descartar su continuidad en la competición, radica en que la exclusión se fundó en el requisito de estatura mínima establecido en el artículo 52 del precitado acto administrativo, el cual si bien incumplió, lo considera incompatible con los principios y derechos fundamentales que sustentan el ordenamiento jurídico.

Lo anterior significa que el promotor no discute la insatisfacción del referido presupuesto en el desarrollo de las etapas, sino que, en realidad, critica el fundamento normativo por el cual las entidades lo excluyeron, según se anotó. Así las cosas, en estricto sentido su ataque se dirige contra el Acuerdo 563 de 2016, de donde surge patente la improcedencia de la tutela instaurada, pues sin duda tal acto administrativo es de carácter general, impersonal y abstracto, y por tanto inviable de cuestionarse por vía de tutela, conforme al marco jurídico reseñado (art. 6.º Dto. 2591/91), de allí que el referido propósito del promotor, esto es el de efectuar un control de legalidad del citado acto, el cual debe realizarse a través de las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En conclusión, es imposible que a través de este excepcional mecanismo se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, o lo pretendido por el accionante, que se «modifique el resultado de No apto, por el de APTO» o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

De ahí que no resulte acertada la afirmación del apoderado del accionante en cuanto a que la tutela es el único mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados a su representado. Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en el presente amparo.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10