Radicación n.°54950 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL4812-2019 Radicación n.° 54950 Acta n.° 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por HAYLIN ELENA PAZ NÚÑEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA y el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE CIÉNAGA (Magdalena).

I.

ANTECEDENTES Haylin Elena Paz Núñez, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de buscar la protección de sus derechos fundamentales a la defensa, fuero sindical, igualdad y dignidad, por la actuación de las autoridades accionadas. Refiere que presentó demanda especial de fuero sindical «solicitó su reubicación al cargo que venía desempeñando hasta el momento de su TRASLADO ILEGAL; en la secretaría de Hacienda Municipal, en el área de Impuesto Predial »; que la empleadora a pesar de tener pleno conocimiento de la condición de aforada sindical, «en forma arbitraria e ilegal la trasladó de su puesto de trabajo mediante Decreto N° - 064 de fecha 05 de marzo de 2018, para la Oficina de Control Interno, adscrita al despacho del Alcalde Municipal»; que el municipio de Ciénaga «astutamente disfraza el traslado con la palabra o la figura de REUBICACIÓN, palabra que tiene los siguientes significados o sinónimos ( TRASLADAR, MUDAR, REMOVER, MOVER, quitar, apartar, correr, desplazar, apartar, empujar…), y la cual en efectos prácticos o reales fue un TRASLADO, palabra que también tiene los siguientes significados similares o sinónimos de reubicación […]».

(negrillas, mayúsculas y subrayado en el texto original) Que es sorprendente que los jueces en las instancias «no hayan visto estas similitudes (sinónimos) gramaticales y que hayan avalado el cambio o burla del demandado al pretender cambiar la figura de traslado por la de reubicación, así sea dentro de las mismas instalaciones es un traslado»; que los accionados utilizaron la figura del ius variandi, figura que dice «aplica a los CONTRATOS DE TRABAJO de trabajadores PARTICULARES O PRIVADOS y a TRABAJADORES OFICIALES, no a empleados públicos, los cuales tienen una vinculación legal y reglamentaria, no un contrato de trabajo»; que las figuras de ius variandi y la de fuero sindical tienen protección constitucional y legal, que en caso de «controversia» entre ellas «tiene que prevalecer el fuero sindical porque prevalece la constitución ante le ley»; que el traslado unilateral de la demandante «además de ilegal por no encontrarse vinculada a través de contrato laboral, es INJUSTO, causándole a la misma un PERJUICIO MORAL, que si bien no tiene repercusiones en su salario, si lo tiene y muy grande en el aspecto anímico, laboral y social, manifestando que SINDICIENAGA NO SIRVE PARA NADA».

(negrillas, mayúsculas y subrayado en el texto original) Con base en lo expuesto, solicita que se ordene «la revocatoria de la sentencia proferida por el tribunal superior de justicia de santa marta-sala cuarta laboral, el día veinticinco (25) de septiembre de 2018, a fin de que se garantice a mi prohijada el debido proceso y el acceso a la Justicia», así como la del 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Laboral de Ciénaga.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro de la tutelante al cargo que venía desempeñando en la Secretaría de Hacienda Municipal en el área de impuesto predial. (fols. 1 a 12) Mediante auto del 19 de marzo de 2019, esta Sala admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, y vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso especial de fuero sindical que dio origen a la queja constitucional, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga rindió informe y adujo que la decisión dictada el 4 de septiembre de 2018 dentro del proceso que inició la accionante contra el municipio de Ciénaga, se consideró que no se configuró un traslado ilegal, sino que la demandante fue reubicada de una dependencia a otra sin vulnerar sus derechos, por ello se absolvió al ente territorial de las pretensiones en su contra.

Dijo enviar el expediente en cuestión; sin embargo, a la fecha no se había recibido. (fol. 15) Hasta el momento de proyectarse esta sentencia, no se recibió respuesta de los demás citados y vinculados. CONSIDERACIONES Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que este no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre quien reclama la protección. En el asunto que concita la atención de la Sala, se pretende por la señora Paz Núñez que se dejen sin efectos las sentencias que negaron sus pretensiones de «reintegro» o reubicación al cargo que desempeñaba en el mismo ente territorial, pero en dependencia distinta.

Lo primero sea aclarar que la figura del ius variandi, con que cuenta el empleador, o el nominador, no está limitada a las relaciones que se rigen mediante contrato de trabajo ya que esta no tiene su aplicabilidad en virtud de la naturaleza del vínculo o del empleador, sino en el reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos[footnoteRef:1]. [1: T- 425 de 2015] Precisado lo anterior, y analizado el caso particular planteado por la tutelante, considera esta Sala que no se configuran las causales de procedencia del resguardo, porque no se avizora la vulneración que refiere la accionante.

En efecto, revisados los argumentos expuestos por los jueces accionados para negar las pretensiones de la demanda presentada por la señora Haylin Elena Paz Núñez, no resultan «absurdos» o «inexplicables», cuando consideraron que en este evento no se dio un traslado, sino una reubicación de la demandante a una dependencia de la Alcaldía Municipal, diferente a la que estaba desde que fue nombrada en provisionalidad en la planta global de la entidad, en 1993; pues siguió ejerciendo unas funciones propias del empleo o relacionas con él, sin que se haya presentado desmejora alguna, circunstancias que la propia tutelante confirmó en su demanda.

Por lo contrario, los jueces citados a este trámite revisaron que con la determinación de la administración municipal, no se desconoció la garantía foral que tenía la demandante, ya que el nominador no tenía la obligación de pedir permiso al juez del trabajo para reubicar a la empleada, decisiones estas que no se muestran arbitrarias o alejadas del ordenamiento jurídico, pues lo que encontraron es que la allá demandada en ejercicio de la facultad del ius variandi, procedió a reubicar a la señora Paz Núñez del área de impuestos predial a la oficina de Control Interno del mismo ente territorial, dependencias que se encuentran ubicadas en el mismo edificio, según el propio dicho de la tutelante.

Sobre este aspecto, en sentencia CSJ STL12211-2018, 12 de sep. 2018, rad. 81159, se reiteró lo dicho por esta Corporación en decisión CSJ STL del 11 de agosto de 2015, rad. 61369, cuando esta Sala tuvo la oportunidad de referirse al ejercicio de la prenombrada facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.

La providencia destacada lo explicó de la siguiente manera: La jurisprudencia constitucional[footnoteRef:2] ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.

Lo anterior, no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. [2: Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.] Entonces, la única limitante que tiene el empleador o el nominador en el ejercicio del ius variandi, es la protección del trabajador o del servidor, caso en el cual corresponde al juez verificar si i) la determinación es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y, iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar.

En el presente caso se verificó por los funcionarios judiciales que no hubo afectación de la empleada en ninguno de estos aspectos, ya que como se ha dicho de forma reiterada, lo que se presentó fue una reubicación dentro de la planta global de personal que funciona en la misma ubicación geográfica, entiéndase en el mismo edificio, donde venía desempeñando sus funciones la demandante, pero en una dependencia diferente.

Pero además de lo anterior, debe decirse que el acto administrativo que ordenó la reubicación de la señora Haylin Elena Paz Núñez, es sujeto de control jurisdiccional ante los jueces de lo contencioso administrativo, y en esa medida la actora cuenta con otro mecanismo de defensa si considera que con tal determinación se le está ocasionando algún daño o se incurrió en error por parte de la administración municipal, escenario aquel que resulta propicio y adecuado para plantear el debate propuesto en esta sede.

Así las cosas, y sin que se hagan necesarias más consideraciones, se negará el amparo deprecado, conforme a lo expresado en precedencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por improcedente, la acción de tutela interpuesta por HAYLIN ELENA PAZ NÚÑEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA y el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE CIÉNAGA (Magdalena).

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9