Radicación n.° 71743 JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Magistrado ponente STL4811-2017 Radicación n.° 71743 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de Wilmer Enrique Reyes Arismendi contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 15 de febrero de 2017, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, trámite que se hizo extensivo a la Universidad Manuela Beltrán y al Instituto Nacional Penitenciario (INPEC).

I.

ANTECEDENTES Wilmer Enrique Reyes Arismendi acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, «derecho de defensa y contradicción», «debido proceso administrativo y constitucional en conexidad con el acceso a cargos públicos» presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Afirmó que se inscribió a la convocatoria pública N. º 335 de 2016 para proveer el cargo de dragoneante del INPEC y aportó los documentos exigidos para tal fin; que superó el cumplimiento de los requisitos pero en lo relacionado con la valoración médica el resultado fue adverso, lo que motivó que presentara la reclamación respectiva, que al serle desfavorable, adujo que «la reclamación se fundó en la falsa motivación en la que se fundó la prueba».

Precisó que el resultado de la prueba de valoración médica fue «No apto», generado por «varices escrotales»; sin embargo, al dar respuesta, la CNSC determinó que no reúne los parámetros exigidos para el cargo de dragoneante «y por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue NO APTO». Aseguró que superó todas las pruebas de la fase I que establece el artículo 4 del Acuerdo 563 de 2016, dado que «La CNSC no demostró que las Varices (sic)Escrotales sean relevantes para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizarse conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994», una vez culminadas las etapas y con un resultado médico que lo calificó como apto, luego se publicó otra valoración catalogándolo como no apto, circunstancia que, a su juicio, impiden encontrar una justificación acertada que demuestre la falta de requisitos para ostentar el citado cargo, máxime cuando la contestación es contradictoria.

Añadió que en el Acuerdo 563 de 2016, se indica las «Varices (sic) Escrotales» en el «profesiograma», pero en ningún acápite la establece como causal de inhabilidad para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC «Por lo cual mal podría la Comisión Nacional del Servicio Civil excluirlo sólo por encontrarse dicho requisito previsto en la convocatoria 335 de 2016, porque ello no es posible a la luz del derecho dada la jerarquía de la norma primeramente citada».

Por lo expuesto, solicitó que se ordene a la CNSC y a la Universidad Manuela Beltrán «rehagan el examen médico ocupacional, con el objeto de constatar la existencia o no de la inhabilidad médica por Varices (sic) Escrotales » y por lo anterior, se reincorpore a la convocatoria N. º 335 de 2016 del INPEC, con el fin de continuar con las fases de la convocatoria.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de febrero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La CNSC sostuvo que es «improcedente » la acción constitucional, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la convocatoria N. º 335 de 2016.

Mientras que el INPEC solicitó la «improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva» y la consecuente desvinculación de la entidad. A su turno, la Universidad Manuela Beltrán, pidió no conceder el amparo constitucional deprecado, realizó una breve reseña de la valoración médica donde se le diagnosticó al aspirante «No Apto» y precisó que no es procedente un segundo examen, dado que la normatividad que regula la convocatoria no contempla dicha figura, además porque de conformidad con el Acuerdo 563 de 2016, considera una valoración médica para ser tenida en cuenta en el proceso de selección, tal como lo determina el artículo 50 ibídem.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga negó el amparo constitucional pedido; al efecto, consideró que el mismo busca la «alteración de las reglas del concurso de mérito, ante la existencia la decisión de otro medio de defensa judicial, sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo»; estima que no se evidencia la causación de un perjuicio irremediable que constituya el amparo como mecanismo transitorio de protección. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó, tal como se observa en el escrito visible a folios 183 a 290 del expediente; y reiteró los mismos argumentos esgrimidos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías, o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: «La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.

El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia». En el caso objeto de análisis, el señor Reyes Arismendi reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán, lo calificara como no apto por el resultado obtenido en la valoración médica «presenta inhabilidad en el siguiente examen: Várices escrotales» Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada.

Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia STC2365-2015, 4 mar. 2015, rad. 52001-22-13-000-2015-00055-01, en los siguientes términos: «(…) De lo expuesto surge evidente entonces, que el mentado acto administrativo no es cuestionable por esta vía extraordinaria lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, ya que para controvertir la legalidad del mismo la inconforme tiene a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de la cual puede alegar los motivos que son objeto de censura por esta vía y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la decisión para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando concurran los requisitos constitucionales y legales previstos para estos casos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10