República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4788-2016 Radicación n° 42974 Acta 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada por PATRICIO TORRES PRIMERO, contra la sociedad COLOMBINA S.A., trámite al que fueron vinculados la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el JUZGADO DÉCIMO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que laboró en la empresa Colombina S.A. entre el 2 de febrero de 1962 al 7 de septiembre de 1975, no obstante su empleador omitió realizar los aportes entre febrero de 1962 a diciembre de 1966; que en diversas oportunidades solicitó el pago de esas cotizaciones, recibiendo siempre una respuesta negativa; que promovió demanda ordinaria laboral contra Colombina S.A. y el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se condenara a la primera de las mencionadas a pagar la cuota parte pensional con sus respectivos rendimientos o emitir el correspondiente bono por el tiempo que laboró en dicha empresa para efectos de que la segunda reconozca y pague la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición, debidamente indexada, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y el incremento pensional del 14% por compañera permanente a cargo; en subsidio que «de manera solidaria responda por no realizar las acciones judiciales de tipo coactivo que le otorga la Ley y los reglamentos internos y generales (…), tendiente a lograr que la entidad empleadora liquide y cancele las cuotas correspondientes por aportes en mora conforme lo determina la ley»; que por sentencia del 31 de agosto de 2011, el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y absolvió a las demandas de todas las pretensiones, decisión que fue confirmada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali en providencia del 31 de enero de 2013; que interpuso recurso extraordinario de casación, pero fue declarado desierto por esta Sala ante su falta de sustentación, en proveído del 27 de agosto de 2014.

Que tanto el Juzgado como el Tribunal negaron sus pretensiones con el argumento de que para la época en que se omitió realizar los aportes por parte de Colombina S.A., no existía la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, pues los riesgos de vejez, invalidez y muerte fueron asumidos por ese instituto sólo a partir del 1 de enero de 1967, de manera gradual y progresiva en todo el territorio nacional, sin embargo desconocieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido la obligación de «aprovisionamiento» de los empleadores particulares desde 1946, al margen de la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, esa alta corporación ha indicado que «los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al deber legal de aprovisionamiento», pues fue la Ley 90 de 1946 que creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador, para luego ser entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando éste asumiera su pago.

Que la decisión de Colombina S.A. de sustraerse al pago de las cotizaciones adeudadas le causa un perjuicio irremediable, toda vez que esos aportes son indispensables para acceder a la pensión de vejez, como quiera que actualmente tiene 72 años de edad y se encuentra en una precaria situación económica y de salud. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la integridad personal y a la seguridad social, y en consecuencia se ordene a Colpensiones que en un término no mayor a 48 horas «liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que estaba devengando en el periodo trabajado para Colombina S.A. y con base en ello, su empleador de esa época transfiera dicho valor con el objetivo que sean pagadas las cotizaciones faltantes a la pensión de vejez.

Después de efectuado este trámite, Colpensiones se sirva conceder la pensión de vejez junto con el correspondiente retroactivo a que tiene derecho». Luego de que el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá por auto del 29 de marzo de 2016, ordenó remitir a esta Corporación la presente tutela, por carecer de competencia funcional para conocer el asunto, mediante proveído del 5 de abril de 2016, la Sala asumió conocimiento y ordenó comunicar a sociedad accionada y a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja, sin que se recibiera respuesta alguna dentro del término de traslado.

II. CONSIDERACIONES Revisada la documental allegada con el escrito de tutela, se observa que la acción impetrada no cumple el requisito general de procedibilidad relacionado con la inmediatez para el ejercicio de este excepcional mecanismo. Aunque la interposición de la queja constitucional no se encuentra sometida a un plazo legal, por vía jurisprudencial se ha definido que la inmediatez debe regir su ejercicio y que en tal orden, debe presentarse dentro de un término prudente y razonable que resulte acorde con la protección perentoria y urgente que demandan los derechos fundamentales cuya protección se requiere.

De esta manera, la tardanza injustificada en su interposición la inhabilita como mecanismo expedito para conjurar la amenaza o violación de derechos fundamentales. Por ello, se encuentra sometida a un plazo razonable, de manera que no es posible acudir a ella en cualquier momento. Esta Sala de la Corte ha identificado como término prudencial y razonable el de seis (6) meses, después de proferida la providencia judicial que se cuestiona o de ocurridos los hechos que se consideran como causa de la vulneración de las garantías fundamentales.

Así las cosas, si bien es cierto la acción bajo análisis no está dirigida expresamente a que se deje sin efecto las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de esa municipalidad, también lo es que lo pretendido fue el tema de decisión del proceso ordinario que culminó con las providencias antes citadas, por lo que cualquier determinación al respecto necesariamente incide en lo resuelto por dichas autoridades judiciales, más aun cuando lo reprochado por el accionante es el hecho de que no se haya condenado a Colombiana S.A. a pagar los aportes a pensión por el periodo en que no hubo afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Aclarado lo anterior, se advierte que entre la fecha de la última de las providencias cuestionadas, esto es, la del 31 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Cali y la de presentación del escrito de tutela, 11 de marzo de 2016, transcurrieron más de tres (3) años, de manera que ante ese prolongado lapso, debe descartarse la prosperidad de este mecanismo excepcional, así como la posibilidad de que exista un riesgo inminente sobre los derechos del accionante, que requiera de medidas urgentes del juez constitucional, máxime que no presentó ninguna justificación que permita colegir que medió alguna circunstancia válida que le impidió acudir a esta jurisdicción oportunamente.

Incluso, si se tiene en cuenta la fecha del proveído mediante el cual esta Sala declaró desierto el recurso de casación por falta de sustentación, 27 de agosto de 2014, a igual conclusión se debe llegar, pues pasaron más de 18 meses desde que ocurrieron los hechos presuntamente lesivos de sus garantías superiores. Al respecto, se advierte que aunque la Sala admitió el recurso de casación que el accionante interpuso contra la decisión aquí censurada, lo cierto es que no presentó en término la sustentación del mismo, razón por lo que fue declarado desierto, de tal suerte que es abiertamente improcedente acudir al mecanismo tutelar para reemplazar el medio judicial e idóneo con el que se contaba para resolver la controversia que ahora se propone en esta sede excepcional, cuando es sabido que la acción de amparo tiene un carácter subsidiario y residual, y en tal orden, no puede servir como pretexto para corregir las omisiones procesales de las partes, ni fungir como una instancia adicional.

Finalmente, es pertinente precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha admitido la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, esa modalidad constitucional se subordina a un medio ordinario que pese a ser por regla general eficaz e idóneo para resolver el agravio aludido, para el caso concreto no lo es en perspectiva de la protección efectiva y urgente de los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es imperioso demostrarlo debidamente; no obstante, esa circunstancia no aplica al asunto materia de análisis, pues el accionante no apeló a la tutela de forma transitoria sino como una instancia adicional al margen del procedimiento estipulado legalmente, con lo que entonces pretende revivir un debate procesal debidamente concluido, y ello es justamente lo que traduce la flagrante improcedencia de esta queja.

Avalar el proceder del actor, no solo desconocería principios de gran relevancia como la seguridad jurídica, sino que sería tanto como usurpar las competencias del juez natural, finalidad que está lejos de adecuarse al objetivo de la tutela. Ahora bien, en los documentos aportados a folios 30 a 32del expediente, se observa la ficha de ingreso y egreso del accionante al centro médico Cosmitet Ltda., el 12 de octubre de 2011, con un diagnóstico de «infarto transmural agudo de miocardio de sitio no especificado», el cual fue tratado con cirugía cardiovascular y con medicación, y dado de alta el 11 de noviembre de 2011, sin embargo, ello no alcanza a demostrar un perjuicio actual e inminente que permita al juez de tutela tomar alguna medida excepcional y especialísima, pues no hay prueba de que actualmente se encuentre en grave estado de salud como consecuencia de la cardiomiopatía que le fue diagnosticada en el 2011.

No se puede pasar por alto que el perjuicio irremediable debe ser debidamente comprobado, al punto de que el juez de tutela no tenga duda en concluir que el daño será irreparable dada la certeza de su gravedad, pues lo contrario sería incurrir en meras suposiciones que pueden incluso repercutir en los derechos fundamentales de otras personas.

Por lo anterior, se negará la tutela impetrada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10