República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL4777-2015 Radicación n.° 58539 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIME VIASUS PÉREZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 29 de enero de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA - DAFP -, trámite al cual fueron vinculados, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Guaviare y todos los empleados públicos de ese ente territorial.
I.
ANTECEDENTES Jaime Viasus Pérez, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, trabajo en condiciones de dignidad y al salario mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por la accionada, por estar vinculado laboralmente con la Gobernación del Departamento del Guaviare, como servidor público. Refirió, que ese ente territorial incluyó en los presupuestos anuales los recursos necesarios para el pago de la prima de servicios de todos sus empleados públicos; que mediante sentencia del 27 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 25 del Decreto N° 329 del 30 de diciembre de 2010, que contemplaba la creación de la referida prestación. Que en cumplimiento de esa decisión, el Gobernador del Guaviare resolvió no reconocer y pagar la mencionada prima a los servidores públicos de ese ente territorial; que, como la facultad legal y constitucional para extender el pago de tal prestación, a los empleados territoriales, recaía en el Presidente de la República, las entidades territoriales que tenían recursos para pagarla, elevaron sendas peticiones al Gobierno Nacional solicitando autorización para su reconocimiento; que el 20 de noviembre de ese mismo año, el señor Presidente de la República de Colombia profirió, el Decreto No. 2351 « por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial », reconociendo su pago a partir del año 2015 y derogando expresamente los Decretos Nos. 1467, 1468 y 1469 de 2014, por medio de los cuales había autorizado el pago de la aludida prima, en los Departamentos de Nariño, Santander y Municipio de Medellín, respectivamente, y no lo hizo para el Guaviare.
Arguyó el accionante que el trato dado a los servidores públicos del Departamento del Guaviare, fue inequitativo, por cuanto se desconocen las razones fácticas y jurídicas que tuvo en cuenta el gobierno nacional para autorizar el reconocimiento y pago de dicha prima de servicios solo a algunos entes territoriales. Con fundamento en lo expuesto, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordenar « que en el término perentorio de veinticuatro (24) horas la entidad tutelada disponga resolver de fondo la petición radicada por el señor Gobernador del Guaviare el día ocho (8) de agosto del año 2014, en los mismos términos en los cuales fue resuelto para los Departamentos de Nariño y Santander y aplicable únicamente para subsanar la situación del año 2014 » y prevenir a la entidad tutelada para que en lo sucesivo, no incurra en la conducta ilegal que motivó el presente fallo.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por auto del 19 de enero de 2015, admitió la acción, corrió traslado y dispuso vincular a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Guaviare y a todos los empleados públicos de ese ente territorial, incluyendo a sus entidades descentralizadas (fl. 58).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público alegó falta de legitimación por pasiva. El Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló, en síntesis, que técnica y jurídicamente no puede afirmarse que es de su cargo la expedición de decretos salariales, pues su función se limita a fijar las políticas en esta materia y a suscribir dichos decretos en aplicación del artículo 115 de la Carta Política y por lo mismo, las Asambleas, Concejos, Gobernadores y Alcaldes carecen de competencia para fijar elementos salariales, tales como el de la señalada prima.
Indicó que la prima de servicios establecida en el artículo 58 del D. 1042/1978 solo aplica para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, sin embargo, por disposición del D. 2351/2014, se hizo extensiva a los empleados públicos del nivel territorial, en los precisos términos allí indicados, por lo que considera que ya se respondió de fondo el derecho de petición elevado por el Gobernador del Guaviare.
Señaló finalmente que la solicitud de tutela deviene improcedente, habida cuenta que la misma no puede ser usada para obtener la expedición de decretos salariales, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia. El Gobernador del Departamento de Guaviare, coadyuvó lo solicitado por el accionante, aseveró que todos los hechos narrados en el escrito de tutela son ciertos y precisó, i) que la petición a que se refiere el actor, se radicó ante el DAFP, mucho antes que las de las otras entidades territoriales y a la fecha no ha sido contestada; ii) que el D. 2351/2014, acogiendo los lineamientos del D. 1919/2002 por medio del cual se extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los de la Rama Ejecutiva del orden territorial, creó la prima de servicios a partir del año 2015, « por lo que al igual que el actor, en este caso se considera violado el derecho a la igualdad de los servidores públicos de la Gobernación del Guaviare en tratándose de la prima de servicios correspondiente al año 2014, al producirse un trato desigual y discriminatorio en relación con los otros departamentos autorizados de Nariño y Santander, siendo que concurren las mismas consideraciones de hecho y de derecho para todos los servidores públicos del nivel territorial máxime a los vinculados al Departamento del Guaviare, si se tiene en cuenta que la petición elevada por el suscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública se realizó iniciando en el segundo semestre de 2014, fecha en la cual se expidieron los decretos 1467, 1468 y 1469 de 2014 consecuencia de similares solicitudes presentadas por los mandatarios de de los departamentos de Santander.
Nariño y el municipio de Medellín ». La apoderada del Presidente de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, afirmó que esta acción constitucional debe ser denegada por improcedente, en razón a que no se puede pretender presionar al Presidente de la República de Colombia con un derecho de petición para que ejerza su competencia, la cual es autónoma e independiente en virtud de lo establecido en el art. 2° de la L. 4/1992; y que además de lo indicado en reiterada jurisprudencia constitucional, este no es el mecanismo idóneo para obtener la expedición o complementación de los decretos salariales, o para disponer que el Gobierno Nacional proceda a efectuar aumentos o nivelaciones salariales, o reconocimiento de bonificaciones, por resultar contrarias a la Constitución y a la Ley.
Los demás notificados de la presente acción, guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este amparo en primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2015, negó el amparo solicitado. Consideró que « (…) es improcedente para obtener el pago de prestaciones económicas, como la prima aquí solicitada; el juez de tutela no puede ordenar el pago de factores salariales para los empleados públicos del Departamento del Guaviare, ya que con ello desbordaría su ámbito de competencias y asumiría funciones propias de otra autoridad, lo cual no le está permitido por la Constitución ni la Ley.
En todo caso, la prestación no cancelada durante la vigencia 2014, puede ser reclamada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, por lo que la presente tutela no atiende el requisito de subsidiariedad propio de la acción constitucional de amparo, máxime cuando no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que el accionante tiene asegurado el mínimo vital con el salario, que mes a mes le está siendo pagado como contraprestación directa a los servicios que presta a la administración departamental ».
Que « comoquiera que al solicitar el accionante que se ordene al DAFP resolver de fondo la petición radicada el 8 de agosto de 2014, por el Gobernador del Guaviare, en los mismos términos en que fue resuelta la misma situación para los Departamentos de Nariño y Santander, aplicable únicamente para subsanar la situación de 2014, en últimas está solicitando que se ordene la expedición del acto administrativo que reconozca el pago de la prima de servicios para la vigencia 2014, de los empleados públicos del Departamento del Guaviare, incluyendo a aquellos vinculados con sus entidades descentralizadas, asunto este sobre el que la jurisprudencia constitucional, ha precisado que escapa al ámbito propio de la acción de amparo y a su naturaleza ius fundamental; luego, la tutela no debe ser usada para el pago de acreencias laborales y prestacionales, no siendo viable que en sede de tutela se ordene el pago de emolumento o acreencia alguna, salvo que se acredite la inminencia de un perjuicio irremediable».
Que el actor en principio no está legitimado para solicitar protección al derecho fundamental de petición que reclama como vulnerado, « en tanto no fue quien lo formuló, no obstante como el Departamento del Guaviare manifestó su inconformidad con la falta de respuesta a sus pedimentos y dadas las amplias facultades del juez de tutela para impartir amparo a quienes en desarrollo del trámite constitucional acrediten o aleguen vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, sería procedente conceder el amparo para la protección del derecho fundamental de petición del Departamento del Guaviare, comoquiera que, de una lectura a la respuesta fechada el 15 de enero de 2014 antes detallada, se advierte que la misma no resuelve de fondo lo solicitado, en tanto no existió un pronunciamiento expreso, frente a la solicitud de autorizarse en el Departamento del Guaviare el pago de la prima de servicios para la vigencia 2014, así, la respuesta que resolviera de fondo el asunto, indiscutiblemente debía responder puntual y concretamente sobre la autorización de pago solicitada.
No obstante, comoquiera que sobre el particular, la Sala ya se pronunció en un caso idéntico al ahora tratado, ordenando al DAFP resolver de fondo los derechos de petición elevados por el Gobernador del Guaviare el 8 y 11 de agosto de 2014, frente al reconocimiento y cancelación de la prima de servicios de los empleados públicos vinculados con ese ente territorial, incluyendo sus entidades descentralizadas, para la vigencia del año 2014, (…) no hay lugar a conceder el amparo (…) ».
IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido, el accionante impugnó; manifestó que si bien es cierto, que como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, procedería el reconocimiento y pago de la prima de servicios del año 2014, la acción de tutela presentada no pretende el reconocimiento y pago de dicha prestación social, sino que se garantice y proteja de forma adecuada el derecho fundamental a LA IGUALDAD, porque como servidor (a) público (a) del Departamento del Guaviare no comprendo las razones que tuvo el señor Presidente de la República de Colombia y el D.A.F.P., para permitir que otros funcionarios públicos del orden territorial que se encontraban en circunstancias iguales a las nuestras, como son los de Santander, Nariño y Medellín, sí obtuvieron un permiso para reconocer y pagar la prima de servicios causada en el año 2014, y a nosotros no, siendo que también cumplimos con los mismos requisitos que ellos cumplieron y realizamos las mismas solicitudes que ellos realizaron, las cuales estaban destinadas a que se reconociera dicha prestación en la entidad territorial del Departamento del Guaviare y otras entidades territoriales que así lo solicitaron ».
Que no cabe duda que ni la Presidencia de la República, ni el D.A.F.P., tenían argumentos sólidos para explicar legalmente el por qué se quebrantó el derecho a la igualdad en este caso, cuando la Corte Constitucional en diversos casos ha establecido que la diferenciación que puede existir debe valorarse entre desiguales, no entre iguales como ocurrió en el sub examine; que el fallador de primera instancia, no tuvo en cuenta que el no pago de dicho derecho laboral se afectaban incluso « las cotizaciones de pensión y cesantías ».
Respecto a la existencia de otro mecanismo judicial, señaló que si bien lo pretendido se pueden ventilar a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es menos cierto que un proceso de esa naturaleza no tiene una duración inferior a 3 años, sumado a que para ello, se requiere de los servicios profesionales de un abogado, lo cual hace aún más grave su situación. Finalmente advirtió que desde el escrito inicial, manifestó de manera clara y reiterativa que el presente acción se ejercía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo que solicitó revocar la sentencia impugnada y en su defecto conceder el amparo de sus derechos, en la forma invocada en la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES La acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El accionante busca una orden de protección para los derechos fundamentales que cree transgredidos por la accionada, al no dar respuesta de fondo a la petición radicada por el Gobernador del Departamento de Guaviare el 8 de agosto del año 2014, « en los mismos términos en los cuales fue resuelto para los Departamentos de Nariño y Santander y aplicable únicamente para subsanar la situación del 2014 » y como consecuencia de lo anterior, se ordene frente a los empleados públicos territoriales del Guaviare el reconocimiento y pago de la prima de servicios causada desde el año 2014, al igual que se hizo con otros Departamentos.
Examinado el expediente allegado para su estudio y decisión, esta Sala estima, que conforme lo estimó el juez constitucional de primer grado, no es procedente el amparo deprecado, por cuanto, efectivamente no es la tutela el mecanismo idóneo para reclamar o pretender la creación y pago de un prestación con incidencia salarial, pues el accionante debe hacerlo a través de los mecanismos procesales dispuestos por el legislador para ello, formulando la reclamación administrativa ante la autoridad competente, con el fin de poner de presente sus inconformidades, actuación que no puede ser suplida por este instrumento excepcional.
Adicionalmente, sobre el tema planteado por el impugnante, referente al derecho de igualdad y la contestación al derecho de petición elevado por el Gobernador del Departamento de Guaviare, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de estudiar y fijar su posición, en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, STC2902-2015, 13 mar. 2015, rad. 50001-22-13-000-2015-00021-01, que esta Sala acoge en su integridad por compartir sus argumentos, dentro de una acción de tutela interpuesta por Óscar Gustavo Pulido Castro contra las mismas accionadas, quien refirió verse afectado con los mismos hechos que aquí se narran, en la que se vinculó a todos los empleados públicos del citado ente territorial, entre ellos el aquí accionante, se precisó lo siguiente: « 3.
De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias anticipa la Corte la improcedencia del resguardo impetrado, toda vez que el promotor cuenta con otro mecanismo de defensa para solicitar la defensa de sus intereses. En efecto, evidencia la Sala, a raíz de la decisión contenida en el fallo de primera instancia, que como empleado público de la Gobernación del Guaviare el accionante fue vinculado al trámite de la acción de tutela que interpuso, bajo los mismos supuestos fácticos, Mónica Rincón Ospitia contra las entidades aquí accionadas, trámite dentro del cual por, sentencia del 21 de enero de 2015, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio ordenó al Departamento Administrativo de la Función Pública: (…)que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia de respuesta en forma íntegra a la petición radicada el 8 de agosto de 2014, por el gobernador del Guaviare, frente al reconocimiento y cancelación de la prima de servicios de los empleados vinculados con ese ente territorial, incluyendo sus entidades descentralizadas, para la vigencia del año 2014, considerando que la Gobernación del Guaviare indicó tener las apropiaciones presupuestales para el efecto (fl. 4 a 11 del cuaderno Corte) Por lo tanto el peticionario cuenta con un medio judicial idóneo de defensa, como es el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el cual podrá exponer todas sus inconformidades respecto a la falta de respuesta a la petición a que alude la presente solicitud de amparo.
Sobre el particular, la Sala ha señalado: (…) que ‘frente al incumplimiento de la orden de un fallo de tutela procede el desacato, y no otra protección de amparo, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional; la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, sólo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos previstos para el efecto’ (…).
Posteriormente, la Corte puntualizó que ‘no es de recibo la intención del querellante plasmada en la alzada, de convertir el trámite de esta acción en un medio para disciplinar el presunto incumplimiento de una sentencia de tutela anterior, máxime cuando desde el libelo anunció que el presente es un nuevo asunto y no un ‘incidente de desacato’ (…) (CSJ STC 19 jun. 2013, rad. 01268-00)».
Así las cosas, para obtener la respuesta que fundó el derecho de petición elevado por el Gobernador del Guaviare, debe atenerse a lo resuelto en la tutela que ya dio la orden de contestar el mismo. Aunado a lo anterior, la protección que aquí se reclama, tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, en razón a que el impugnante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional en este sentido.
Conforme a las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO (Presidenta de Sala) JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2