CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL4762-2014 Radicación N° 53133 Acta N°12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por la GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauraron HÉCTOR ANDRÉS HOYOS MILLÁN, JUAN RAFAEL AYAZO CÁRDENAS Y LEIMER FRANCISCO PACHECO BORJA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Plantearon los accionantes que en cumplimiento a la L.909/2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N°171 del 5 de diciembre de 2005, por medio de la cual se convocó al proceso de selección – convocatoria 001 de 2005, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden nacional y territorial.

Aseguraron que la CNSC expidió la lista de elegibles para la entidad Gobernación de Córdoba, mediante Resolución 1373 del 20 de abril de 2012, lista que se conformó para proveer una vacante existente al día 7 de octubre de 2009, en el cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 01 y se ofertó en la etapa I del Grupo I. Agregaron que actualmente ocupan los lugares 2°, 3° y 4°, porque quien ocupó el primer lugar ya fue posesionado.

Señalaron que el 24 de junio de 2013, dirigieron oficio a la Gobernación de Córdoba solicitando información sobre los empleos de Técnico Operativo Código 314 – Grado 01 de la planta de cargos; además la requirieron para que hiciera la solicitud a la CNSC para la autorización del uso del banco de elegibles y para que les diera copia de los documentos tales como el manual de funciones y otros; que el 4 de septiembre de 2013, la Gobernación les resolvió de manera parcial el derecho de petición, indicando que para el cargo al aspiran existen 5 cargos previstos en provisionalidad, pero se les informó que no se hará la solicitud a la comisión y tampoco les fueron entregados los documentos requeridos los que son necesarios para que la Comisión pueda realizar el estudio técnico.

Que también argumenta la existencia del Decreto 1894 de 2012, cuyo alcance ya fue determinado por la CNSC, el cual no aplica a situaciones consolidadas antes de la expedición de este decreto, que la lista de elegibles salió antes del 12 de septiembre y se están cambiando las reglas a las que se sometieron. Por tanto, solicitan protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al de petición, a la igualdad, al trabajo, al acceso a los cargos públicos del Estado y a los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y, como consecuencia, se ordene a la Gobernación de Córdoba que resuelva de fondo el derecho de petición; que solicite la autorización del uso de la lista de elegibles.

Que así mismo, se ordene a la CNSC que una vez reciba la solicitud por parte de la Gobernación realice el estudio técnico de la citada lista, contenida «en el artículo 1° de la Resolución 1373 del 20 de abril de 2001, para proveer uno de los cargos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 01 u otro igual, similar o equivalente de los que se encuentran vacantes definitivamente.» y remita dentro de las 48 horas, el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 01 u otro similar, de acuerdo con el Banco de elegibles y requiera a la Gobernación de Córdoba la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago por el uso de listas de elegibles.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 29 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción tutela, notificó a las accionadas, vinculó a las personas que se encuentren en provisionalidad en el cargo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 01 y corrió el traslado de rigor.

Mediante providencia del 15 de enero 2014 esta Sala declaró la nulidad de lo actuado, por no haberse cumplido con la notificación de las personas vinculadas. Con auto de 7 de febrero de 2014, en cumplimiento de lo señalado el Tribunal ordenó la notificación de los vinculados. Dentro del término, la CNSC informó que revisada la OPEC se pudo determinar que la Gobernación de Córdoba reportó dos vacantes asociadas a la denominación Técnico Operativo, Código 314, Grado 01 identificado con los números OPEC 15562 y 12557.

Que la vacante OPEC 12557 fue declarada desierta a través de la Resolución N°454 de 2013 y la misma no ha sido provista con uso de listas del Banco Nacional Que en la misma consulta a la base de datos de la Convocatoria N° 001 de 2005, se pudo constatar que los accionantes participaron por una vacante del empleo identificado con el número OPEC 12562, con denominación Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, asociado a la prueba N°151 de la Gobernación de Córdoba, para el que se conformó lista de elegibles, mediante la Resolución N° 2139 del 8 de junio de 2012, la cual cobró firmeza el 19 de julio de 2012, quienes ocuparon N° 3º, 4º, y 5º, respectivamente.

Que el uso de lista de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades; que al verificar el sistema se evidenció que el Municipio no ha realizado solicitud de uso de las listas para los empleos. Además, hace la aclaración que con ocasión del fallo de 20 de noviembre de 2013 que protegió los derechos de los tutelantes y antes de que se declarara la nulidad, se llevaron a cabo actuaciones tendientes a proteger los derechos; que una vez recibida la información que por orden judicial le correspondía suministrar a la Gobernación de Córdoba, esa Comisión abordó el estudio técnico para determinar el uso de listas de elegibles para el empleo en vacancia definitiva identificado en la OPEC con el N°1257 declarado desierto, encontrando que en la actualidad no existen listas de elegibles para el empleo en vacancia definitiva que fue declarado desierto.

Razón por la cual no se autorizó el uso de listas del Banco Nacional. Que con relación a los accionantes se determinó que los mismos no podían ser autorizados para provisión del empleo 12557, como quiera que el empleo al cual ellos se inscribieron, esto es 12562 no es similar funcionalmente al empleo declarado desierto que se pretende proveer.

Por su parte, la Gobernación de Córdoba señaló que para el citado empleo se conformó lista de elegibles, donde los accionantes ocuparon los puestos 2, 3, y 4, ante lo cual se nombró la persona que ocupa el primer puesto y los actores pasaron a integrar el extinto Banco Nacional de Lista de Elegibles, lo que se traduce en la mera expectativa a ser nombrados.

Que mediante el Decreto 1894 de 2012 se elimina la provisión definitiva de los empleos de carrera con las personas que hagan parte del Banco Nacional de Elegibles, de manera que la consolidación del derecho está determinada por el lugar que se ocupe dentro de la lista y el número de vacantes a proveer, como quiera que no hay más vacantes no se ha solicitado a la CNSC para autorización para el uso.

Que entre en el empleo 12562 y 12557 no existe similitud funcional, de acuerdo con lo definido en el numeral 7 del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011 de la CNSC. Que con relación a los otros 4 empleos con denominación Técnico Operativo Código 314, Grado 1, que están siendo ejercidos por funcionarios en provisionalidad, quedaron en vacancia definitiva con posterioridad a la ofertada realizada a través de la Convocatoria 001 de 2005, motivo por el cual no fueron objeto del concurso de méritos y deberán proveerse en el marco de un nuevo concurso.

La señora Kelly Regina Castellanos Llorente expresa que se vería seriamente afectada en el evento que se ordene proveer su cargo, por cuanto a la fecha padece de cáncer « carcinoma escamo celular papilar/transicional, infiltrante y ulcerado,» situación que evidencia que requiere de un tratamiento integral y por ende acceso a seguridad social, por lo que solicita se le salvaguarden sus derechos fundamentales de salud, seguridad social, vida y dignidad humana.

Con fallo de tutela del 19 de febrero de 2014, se puso fin a la primera instancia, concediendo el amparo al derecho al debido proceso de los accionantes, para lo cual se ordenó a la Gobernación Córdoba, que en el término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, solicite a la CNSC que provea el nombre de las personas que deben cubrir las vacantes que quedan del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, en caso de que estas existan, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005.

Ahora bien en caso de que las vacantes existentes para los empleos Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, no puedan proveerse según lo establecido en la norma antes citada, se le concede el término 10 días, para que dé aplicación a lo establecido en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7° del artículo 3° de dicha norma.

Así mismo, se ordena la CNSC que una vez recibida la anterior solicitud, en el término de 48 horas provea el nombre de las personas que deben cubrir las vacantes existentes para los empleos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, conforme al banco de la lista de elegibles. Para ello consideró que respecto del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, de la Gobernación de Córdoba, inscrito por los actores dentro de la Convocatoria 001 de 2005, se encuentra que la accionada Gobernación de Córdoba no demostró que hubiese solicitado la respectiva autorización para el uso de la lista de elegibles conformada, a la CNSC, en aras de proveer los cargos que se encuentran en provisionalidad.

Respecto de la vulneración de garantías constitucionales referidas por el gestor, al omitirse la aplicación del banco de la lista de elegibles para proveer los empleos vacantes, se advierte que dentro del presente trámite no se demostró que dichos empleos tengan vacancia definitiva o desierta, que no pueda ser provista conforme al orden establecido por el Decreto 1227 de 2005.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Gobernación de Córdoba la impugnó, para lo cual señaló que el fallador no examinó que esa entidad territorial ofertó en el marco de la convocatoria 001 de 2005 los empleos identificados con las OPEC número 12562 y 12557 para proveer una (1) vacante en cada uno de estas ofertas, respecto de los empleos denominados Técnico Operativo con Código 314 Grado 1.

Que habiendo concursado los aquí accionantes para la OPEC número 12562 a fin de proveer una (1) vacante, y habiéndose surtido las diferentes etapas del concurso de meritos, la CNSC conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 2139 de 08 de Junio de 2012, por lo cual se procedió a nombrar a la persona que ocupó el primer lugar dentro de dicha lista en la única vacante ofertada, quedando los aquí accionantes, luego de provista la vacante, dentro de esta lista de elegibles en los puestos 2°, 3° y 4°.

Por tanto, estos pasaron a integrar el Banco Nacional de Listas de Elegibles, lo que se traduce en la mera expectativa a ser nombrados, dentro de la vigencia legal de la lista, mediada por las posiciones que ocuparon dentro del registro de elegibles. Que atendiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional y lo regulado conforme a estos pronunciamientos por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, fue expedido el Decreto 1894 de 2012, por medio del cual se elimina la provisión definitiva de los empleos de carrera con las personas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles, de manera tal que, la consolidación del derecho se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupe dentro de la lista y el número de vacantes a proveer.

Agregó, que: «…en lo que respecta a la OPEC 12557 a fin de que proveyera una (1) vacante para el empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, fue declarado desierto mediante Resolución 0454 de fecha 22 de Febrero de 2013 (Pag.87), razón por la cual aún se encuentra en provisionalidad, y muy a pesar de comportar igual denominación, código y grado no reúne las restantes condiciones establecidas en el Decreto 1227 de 2005, como lo son; que el empleo se encuentre clasificado en el mismo eje temático y que exista una similitud funcional entre estos empleos, luego entonces, estos empleos tienen propósitos, formación académica, experiencia y funciones completamente distintas entre sí.» En cuanto a los otros cuatro (4) empleos con igual denominación, Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, quedaron en vacancia definitiva con posterioridad a la oferta realizada a través de la convocatoria 001 de 2005, motivo por el cual no fueron objeto de este concurso de méritos.

En consecuencia, no son sujetos de las reglas previstas para la convocatoria 001 de 2005, puesto que deberán proveerse en el marco de un nuevo concurso de méritos, conforme al derrotero trazado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de Mayo 26 de 2011. Respecto de la orden de tutela indica que esta fue cumplida a cabalidad por la Gobernación del Departamento de Córdoba, según Oficio No.02128 de fecha 18 de Diciembre de 2013 dirigido a la CNSC, por medio del cual le fue solicitado a ésta, en el marco de la respuesta al Oficio 201 EE 41666 de 21 de Noviembre de 2013, que proveyera el nombre de las personas que debían cubrir las vacantes que quedan del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, de la Planta Global de la Gobernación de Córdoba.

A lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Oficio No. 2013EE 45731 de fecha 30 de Diciembre de 2013, recibido el día 13 de Enero de 2014, procedió a verificar la existencia de vacantes pendientes por proveer del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, pertenecientes a la Gobernación de Córdoba, establecieron la existencia de una vacante del empleo OPEC N°.12557 declarado desierto mediante Resolución No.454 de 2013; por lo anterior, en cumplimiento del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 1894 de 2012, que determina el orden de la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo N° 159 de 2011, por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Lista de Elegibles, procedieron a verificar la existencia de listas de elegibles en empleos con similitud funcional correspondientes a la entidad y al grupo al que pertenece la entidad, es decir, empleos con la misma denominación, código y grado, que tienen asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares, para lo cual establecieron que a la fecha no existen listas de elegibles, mediante las cuales se pueda garantizar la provisión definitiva del empleo OPEC N°.12557 declarado desierto mediante Resolución No.454 de 2013.

Motivo por el cual exhortó a la Gobernación del Departamento de Córdoba a solicitar la autorización de encargo o nombramiento provisional bajo la observancia del inciso último del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y de la Circular 004 de 2013 emanada de la CNSC. Finalmente, informó que no es posible autorizar el nombramiento de los accionantes Leymer Francisco Pacheco Borja, Héctor Andrés Hoyos Millán y Juan Rafael Ayazo Cárdenas en período de prueba en la vacante del empleo OPEC N° 12557, en razón a que estos concursaron para el empleo OPEC N° 12562, denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, asociado a la prueba 151, perteneciente a la Gobernación de Córdoba y el empleo OPEC N°12557 denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, se encuentra asociado a la prueba 178, por lo que concluyeron que los empleos OPEC N°12557 y 12562 no son similares funcionalmente, como quiera que no se encuentran asociados a la misma prueba.

IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones expuestas por la entidad impugnante, considera esta Sala de la Corte que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por los señores Héctor Andrés Hoyos Millán, Juan Rafael Ayazo Cárdenas y Leimer Francisco Pacheco Borja, pues ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se desprende de los hechos que originaron la queja propuesta.

Advierte la Sala que las razones que aducen las entidades accionadas, para proceder de la manera como lo reprochan los actores, son de orden legal y, en esa medida, no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez de tutela.

Además, las pretensiones de los actores llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.

Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo CSJ STL 42159/13, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles.(…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Ahora, valga recordar que los peticionarios ocuparon los lugares 2, 3 y 4 en la lista de elegibles del empleo N°12562 Código 314 Grado 01, que se ofertó en la etapa I del Grupo I., para proveer un solo cargo, que fue provisto con quien ocupaba el primer lugar de la lista, de lo que se observa que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que les permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se les ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designados, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Finalmente, si los concursantes discrepan de las decisiones adoptadas por las acusadas, tienen a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si les asiste o no el derecho que reclaman. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por HÉCTOR ANDRÉS HOYOS MILLÁN, JUAN RAFAEL AYAZO CÁRDENAS Y LEIMER FRANCISCO PACHECO BORJA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA.

En su lugar denegar el amparo.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 19