CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL4754-2017 Radicación n.° 71223 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MIGUEL ALBEIRO CASTRO RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y FUNDEMOS I.P.S., trámite al que se vinculó la Escuela Penitenciaria Nacional y la Universidad Manuela Beltrán. I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que se presentó a la Convocatoria n.° 335, regulada por el Acuerdo n.° 563 del 14 de enero de 2016, mediante cual se ofertaron 400 vacantes para el empleo de dragoneante, cargo perteneciente al Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC; que en el cuadro de examen físico, realizado por Fundemos I.P.S., figura como observación un tatuaje en el antebrazo derecho; que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su página web, le notificó que no es apto para el puesto aspirado «por cuanto presentó una […]inhabilidad con relación al examen médico por índice de masa corporal»; sin embargo, al resolver el recurso de reposición por él interpuesto, la mencionada entidad le informó que la razón para ser descalificado fue por el grabado que tiene en la extremidad superior derecha de 9 centímetros de largo y 2 centímetros de ancho.

Alegó que de acuerdo con los resultados de la valoración médica, no tiene ninguna afectación en salud, y que el motivo para ser rechazado «[…]no guarda relación alguna con las necesarias condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir para el cargo al que se presentó en la Convocatoria». Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y al debido proceso, y en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que continúe el proceso de vinculación para el empleo de Dragoneante y practique una nueva valoración médica.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de noviembre de 2016, la Sala Única de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados y a la vinculada, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que se actuó de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016 y en el numeral 4.1.3 de la versión 3 del profesiograma para el cargo de dragoneante.

Informó que «[…] el aspirante que ingrese y supere el curso de formación y/o complementación, tendrá que asumir las funciones que implican contacto directo con personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, la presencia de un tatuaje en un lugar visible es la marca o señal que permitirá a los internos identificar al Dragoneante en el ejercicio de su cargo y fuera de esta actividad, lo cual, lo ubica en un estado de indefensión[…].

Aseveró que no ha vulnerado ninguna de las garantías superiores aducidas. Fundemos I.P.S. adujo que si bien en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016, se indicó que el accionante no era apto para el cargo por presentar una inhabilidad con el índice de masa corporal, lo cierto es que en la etapa de reclamaciones, se revisó la historia clínica y se aclaró que la verdadera razón era por el tatuaje.

Expuso que la inhabilidad es consecuencia de un criterio objetivo, en esa medida no hay transgresión a los derechos del participante. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se refirió al Acuerdo 563 de 2016, a la Convocatoria 335 de 2016 y a la sentencia C-1235 de 2005, para afirmar que desde el inicio del concurso se informó a los participantes de las reglas del proceso de selección, y que no está dentro de su competencia lo pretendido por el actor, máxime cuando no figura que haya realizado alguna petición o reclamación en su base de datos, en la que exponga lo aquí debatido.

La Universidad Manuela Beltrán manifestó que el accionante, al momento de inscribirse, aceptó las reglas establecidas dentro de la convocatoria, de manera que al convertirse en ley para las partes, no es susceptible de modificación alguna, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por sentencia del 15 de diciembre de 2016, el juez constitucional de conocimiento negó el amparo solicitado, toda vez que «[…] deben respetarse las bases de los concursos de méritos, en tanto todos los aspirantes que acceden a ellos se encuentran asistidos de una confianza legítima en las reglas generales de la convocatoria, no resultando ético ni ajustado a derecho que unos pocos concursantes, que no alcanzaron a ingresar a las listas de elegibles, pretendan mediante acciones de tutela modificar a su favor las reglas del concurso[…]» III.

IMPUGNACIÓN El accionante reiteró que tiene las capacidades físicas y las condiciones de salud requeridas para poder acceder al cargo de dragoneante. Afirmó que «[…]NO es una necesidad imperiosa que el hecho de estampar un tatuaje, ponga en peligro su integridad, en el ejercicio del cargo[…]. Adujo que prestó el servicio militar sin ningún inconveniente, a pesar de que tenía lo que ahora le está impidiendo continuar en el proceso de selección de la Convocatoria n.° 335 de 2016.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el caso objeto de análisis, el accionante reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyera del proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante, ofertado en la Convocatoria n.° 335 de 2016, ya que en su sentir, el tatuaje que tiene en el antebrazo derecho, que fue el fundamento de esa decisión, no le genera ningún riesgo o impedimento para desempeñar el empleo mencionado, por lo que solicitó que se le permita continuar con el proceso, realizando nuevamente la valoración médica en la que no resultó favorecido.

No obstante, estima la Sala que tal pretensión es improcedente, puesto que conllevan a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que en nada resultan desacertadas las consideraciones del Tribunal cuando negó el amparo constitucional solicitado.

Revisado el citado acuerdo se observa que en su artículo 48, se establece que la valoración médica «[…] no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación[…]», y en el artículo 50 ibídem se dispone que «será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección».

A su turno, en el numeral 4.1.3 del profesiograma versión 3 determina «[…]que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad». Así las cosas, lo pretendido implica el cuestionamiento de un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Es que del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales fines. Finalmente, sin restar validez a lo expuesto, se debe aclarar al accionante que el hecho de haber prestado el servicio militar con el tatuaje, no devela ninguna transgresión a sus derechos fundamentales, toda vez que cada institución pública establece sus propias pautas y requisitos para admitir o no el ingreso del personal, dependiendo de su naturaleza y de las necesidades de la labor que se vaya a desempeñar.

Por lo anterior, es evidente que las reglas del Ejército Nacional sean distintas a las del INPEC. En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación n.° 71223 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 23 11 SCLAJPT-12 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 71223 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Con el debido respeto me aparto de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto resolvió confirmar el fallo de tutela dictado por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 15 de diciembre de 2016, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema y lo he puesto de presente en asuntos de iguales entornos fácticos, por las razones que a continuación expongo: EXP. 71223 Salvamento de Voto En mi concepto, la Resolución no. 5657 de 2015 expedida por el INPEC, que modificó el profesiograma, perfil profesiográfico y las inhabilidades médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y adoptó la versión 3 para el cargo de Dragoneante, a la que hace referencia la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- en su respuesta a la reclamación presentada por el señor Miguel Albeiro Castro Rodríguez (fis. 93 a 95 del cuaderno principal), frente al resultado preliminar de la valoración médica de la convocatoria 335 del año 2016 INPEC, según cual, «las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad», es palmariamente contraria a la Carta Política, por cuanto, tal como quedó precisado en la sentencia CC T- 030/2004, en la que se estudió un asunto idéntico, criterio que comparto en su totalidad y reseño a continuación, lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos.

En efecto, en mi sentir dicha medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra restringiendo los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional.

De igual forma, la medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta en un simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad, pues se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto que es agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo, sino con un comportamiento ético intachable.

En ese orden, la presencia de un tatuaje no guarda relación alguna con las necesarias condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir una persona que aspire a ser guardián de prisiones. De tal suerte, que la medida termina siendo inidónea e innecesaria para la consecución del fin de preservar el orden en los centros de reclusión del país, por cuanto tal objetivo se puede alcanzar recurriendo a otros medios menos lesivos para el disfrute de los derechos fundamentales, tanto más en el presente caso, en el que según lo manifestado por el mismo accionante, si bien se le notificó que no era apto para el puesto al que aspiraba por cuanto presentaba «inhabilidad con relación al examen médico por índice de masa corporal», lo cierto es que la CNSC el resolver un derecho de petición por él interpuesto, le respondió que la razón para ser descalificado, en realidad era por el grabado que tenía en su extremidad superior derecha, de 9 cm de largo y 2 de ancho.

En tales condiciones, el hecho de haber sido descalificado por tener un tatuaje, vulnera el derecho fundamental del peticionario a desempeñar funciones y cargos públicos, por cuanto si bien se trataba de ser admitido a un curso para dragoneante y no propiamente a ser nombrado como tal, lo cierto que se está en presencia de un régimen de carrera, en este caso la penitenciaria, la cual inicia con el mencionado curso, y por ende, quien no ingrese al mismo jamás podrá desempeñarse como dragoneante.

En este orden de ideas, tal como lo concluyó el órgano de cierre constitucional, en la sentencia que se traigo a colación, en la que apoyo mi divergencia, «debe inaplicarse cualquier disposición que figure en un acto administrativo según la cual, la presencia de tatuajes o de cicatrices dejadas por el retiro de los mismos constituye un criterio de evaluación para los candidatos a ser guardianes del INPEC, por cuanto, se insiste, se trata de una norma manifiestamente inconstitucional».

En los anteriores términos, dejo consignada mi divergencia. Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Tutela n.° 71223 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente Referencia: Miguel Albeiro Castro Rodríguez Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Como lo manifesté en la sesión en la que se discutió la sentencia que resolvió el asunto de la referencia, me aparto de la mayoritaria decisión de confirmar la negación del amparo, concluida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en la instancia previa, por las siguientes razones: Aun cuando esta Sala de Casación Laboral, de forma inveterada, ha puntualizado que la tutela no es el mecanismo a través del cual se puede obtener la modificación de las reglas y etapas de una convocatoria para provisión de empleos públicos, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, lo que tipifica una causal de improcedencia en los términos del artículo 6.° del Dto. 2591/91; no obstante, considero que este asunto consignaba un escenario fáctico constitucional que ameritaba una resolución distinta, dado que tal como lo explicaré sucintamente, era evidente que el marco normativo que sustentó la exclusión del actor, consagraba una medida que, en realidad, no era efectiva para lograr el objetivo que perseguía y, por el contrario, subyacía de la misma una violación de los derechos fundamentales que se encontraban en tensión constitucional.

En efecto, en el informe que rindió la CNSC, se indicó que la «inhabilidad» originada por el hecho de tener «tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos», se fundaba en «razones de seguridad», dado que «la presencia de un tatuaje en un lugar visible es la marca o señal que permitirá a los internos identificar al Dragoneante en el ejercicio de su cargo y fuera de esta actividad, lo cual, lo ubica en estado de indefensión, convirtiéndolo en objetivo de atentados dentro y fuera del establecimiento carcelario», criterios que fueron determinados en virtud de las directrices contenidas «en el Profesiograma y los perfiles profesiográficos de cada cargo».

No obstante lo anterior, debo puntualizar que si en este asunto se hubiese efectuado un análisis constitucional de la referida causal de exclusión o de «inhabilidad», se habría advertido que consignaba una medida que, si bien, perseguía un fin constitucionalmente importante en tanto justificaba la prohibición del uso de tatuajes en el contexto de evitar la identificación de los dragoneantes «por razones de seguridad», empero, por otro lado, también se hubiera concluido que la misma resultaba inidónea para lograr esa finalidad.

En primer lugar, el mero uso de tatuajes no facilita la identificación de los dragoneantes por parte de los reclusos y, menos aún, su ausencia dificulta el reconocimiento de tales empleados. Además, no puede perderse de vista que la Corte Constitucional, en sentencia T-030/04, traída a colación en extenso por el magistrado Gerardo Botero Zuluaga en el salvamento de voto que precede, ya había considerado que «La presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional».

En segundo lugar, la mencionada directriz pasó por alto que, en cualquier caso, toda persona es única e irrepetible, y precisamente por ello es que gozan de la facultad de elegir libremente los atributos que definan su personalidad desde un ámbito interior o exterior, ya sea con la adquisición de hábitos, virtudes, o demás connotaciones que construyen a un ser auténtico.

Visto así, es consecuente afirmar que un simple tatuaje, en realidad, no es lo que exclusivamente permitirá la identificación de un dragoneante, sino el conjunto de elementos que lo distinguen en la sociedad. Este compendio de características brota del libre uso de las destacadas facultades, las cuales, vale enfatizarlo, emanan por el solo hecho de ser persona y tienen respaldo constitucional en lo que ha sido denominado por la jurisprudencia como el «derecho a la propia imagen» (CC T-090/96), que es un bien constitucional personalísimo, cuyo reconocimiento es predominante toda vez que garantiza la libertad de fijar o escoger la representación externa que le permite al ser humano identificarse singular y socioculturalmente, esto es, adquirir autenticidad, como ser único que es; de allí que las talanqueras que se le impongan a una persona para definir su propia imagen, como en este asunto lo fue el uso o no de un tatuaje, no solo contrarían de forma patente el derecho a la autodeterminación y, de consiguiente, el libre desarrollo de la personalidad, sino que no deviene coherente con el deber estatal de promover y reconocer la pluralidad, justamente uno de los pilares que define al Estado Social de Derecho (art. 1 CP), además de que constituye una causal de discriminación, también prohibida por la Carta Magna (art. 13).

Así las cosas, inevitable es subrayar que la verificación de la constitucionalidad de la medida era cardinal para resolver este asunto, pues del análisis integral de los supuestos fácticos que lo definían, irradiaba la potencial transgresión de garantías superiores que estaban en cabeza del concursante, en especial, los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y al precitado «derecho a la propia imagen».

Dicho de una manera más sencilla, el análisis de constitucionalidad de la causal de inhabilidad que excluyó del concurso al actor era preponderante, pues de no ajustarse a la Carta Política, como justo aquí aconteció, indirectamente tenía el efecto de quebrantar prerrogativas de connotación preferente. En ese contexto, constatada como estaba la inconstitucionalidad de la medida, con todo respeto considero que, en aras de proteger los derechos superiores del actor, era menester conceder el amparo invocado.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto. Fecha, como se indicó en la sentencia. FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 71223 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el presente asunto, por las siguientes razones: El artículo 16 de la Constitución Política, reconoce y ampara el derecho al libre desarrollo de la personalidad «sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico».

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-336-2008, se pronunció con relación al núcleo esencial del citado derecho, en los siguientes términos: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución Política establece que toda persona es libre de escoger su profesión y el numeral 7 del artículo 40 reconoce el derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En armonía con lo anterior, el artículo 125 señala que el ingreso a los cargos de carrera se hará «previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes».

De acuerdo con lo señalado, es admisible que la ley establezca los requisitos para ejercer una función pública, pero la finalidad de tales exigencias es propender porque los cargos sean ocupados por razón del mérito, de las calidades y la capacidad de los ciudadanos, tal como lo establece la Ley 909 de 2004. No caben, por consiguiente, requisitos o condiciones fundadas en criterios alejados de esa orientación, en especial, si comportan una discriminación injustificada.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del INPEC, regula las inhabilidades para desempeñar un cargo en esa institución y, frente a la relacionada con la capacidad física y mental, dispone: 3. Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, no podrán prestar sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario y Carcelaria Nacional.

Las demás señaladas en la Constitución, la ley y los reglamentos. (Subraya fuera de texto) Bajo los anteriores postulados, puede determinarse que todos los ciudadanos tienen derecho a desempeñar funciones públicas y que es legítimo establecer requisitos para ingresar a un cargo de carrera. No obstante, dichas exigencias deben fundamentarse en la búsqueda del mérito, la calidad y la capacidad de los aspirantes.

En el caso de Miguel Albeiro Castro Rodríguez, aquí accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Fundemos IPS, determinó que el actor «no era apto» para desempeñar el cargo de dragoneante por tener un tatuaje en un lugar visible. Sin embargo, la entidad accionada fundó la decisión antedicha en razones genéricas e hipotéticas «de seguridad», pero no expresó, ni mucho menos demostró, objetivamente, porqué la señal hallada en el cuerpo del accionante le impide a éste desempeñar el cargo para el cual concursó, en los términos del artículo 134 del Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que, en efecto, la presencia del tatuaje es un factor decisivo de identificación que pone en riesgo la seguridad del actor, como lo aseguró la accionada, la protección de sus derechos fundamentales, si bien es legítima, debe hacerse a partir de medidas adecuadas y proporcionales, como brindar elementos de protección para el funcionario, no a través de su exclusión del concurso, con evidente violación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y al de desempeñar un cargo público.

Con fundamento en lo expresado, considero, en primer lugar, que no existe ningún motivo que justifique la razón por la cual el tatuaje del actor interfiere de forma negativa o menoscaba su capacidad para ejercer las funciones de dragoneante; en segundo lugar, que no está demostrado de forma suficiente que, en este caso particular, el tatuaje que posee en su antebrazo sea un factor determinante de identificación que lo ubique en una situación de riesgo y, en tercer lugar, que si lo perseguido por las entidades convocadas a la tutela, es proteger la vida e integridad del aspirante, la medida que se escogió para tales efectos debió ser la menos lesiva de sus derechos fundamentales, circunstancia que no ocurrió en el caso bajo examen.

Por consiguiente, en mi criterio si se acreditó la vulneración de derechos fundamentales invocada, razón por la cual debió concederse la salvaguarda deprecada. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO