Radicación n° 71827 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL4728-2017 Radicación 71827 Acta n° 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por DIEGO HERNÁN BARRAGÁN SIERRA, contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, dentro de la acción de tutela que le sigue a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, y al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.

ANTECEDENTES DIEGO HERNÁN BARRAGÁN SIERRA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS y a lo que denominó « DOBLE INSTANCIA, CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA ».

Como sustento fáctico, el promotor señaló que participó en la Convocatoria 336 de 2016, para poder acceder al curso de ascenso de suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec en el grado de inspector; que se sometió a las pruebas psicológicas, de valores, física, así como a la entrevista y al análisis de antecedentes; no obstante, en la valoración médica realizada por la IPS Fundemos, fue declarado « NO APTO » por «HALLUX VALGUS, también llamado (juanete o Bunion)».

Informó que por no estar de acuerdo con el resultado antedicho, el 9 de noviembre de 2016 solicitó el concepto de un médico cirujano, quien le dictaminó «leve deformidad HALLUS VALGUS izquierdo sin repercusión en la marcha, no limitante para actividad física», con el cual interpuso la correspondiente reclamación, toda vez que de acuerdo al profesiograma de la entidad, la inhabilidad se da solo en casos severos, con hallux valgus sintomático, dolor, deformidad y/o antecedente quirúrgico, lo cual no es su caso.

Además, señaló que también cuenta con el certificado médico ocupacional para trabajo en alturas emitido el 9 de diciembre de 2015 por el INPEC, donde se da fe que es un funcionario apto para trabajar en las precitadas condiciones. Indicó que el 18 de noviembre siguiente, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán confirmaron el resultado obtenido en la valoración médica y le manifestaron que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, era el emitido por la entidad contratada para tal fin.

Añadió que el 24 de noviembre de 2016 acudió a un ortopedista y traumatólogo quien conceptuó: « HALLUX VALGUS LEVE, Paciente quien presenta deformidad muy leve que no es sintomática no requiere intervención quirúrgica en este momento y no afecta en modo alguno su desempeño profesional no lo afecta para la deambulación prolongada ni para la marcha», para decir que si padeciera la afección de manera severa o grave no podría desempeñar sus funciones con normalidad, como actualmente lo hace.

El actor también reprochó que dentro del profesiograma se apliquen las mismas pruebas, características e inhabilidades para quienes aspiran a ingresar al INPEC y para quienes buscan un ascenso. «siendo esto algo fuera de contexto pues las capacidades de una persona que apenas va a ingresar al instituto y que lo máximo de edad que puede tener es de 25 años al momento de la posesión, no es lo mismo que quien tiene más edad y lleva varios años y un desgaste dentro de la institución a causa de los turnos extenuantes de 24 horas, [dada] la carga laboral por falta de personal».

De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se ordene a las entidades accionadas que cesen la perturbación de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se les ordene tener en cuenta los conceptos que le expidieron los médicos particulares, así como la certificación de aptitud para trabajo en alturas o, en caso de que se considere necesario, se le repita el examen, esta vez, basándose en el profesiograma del Inpec versión 2 y no versión 3 –por cuanto esta última es para los que aspiran a dragoneantes- y que para ello se designe una entidad diferente a la IPS Fundemos, para garantizar mayor trasparencia e imparcialidad.

Finalmente, solicitó incluirlo en el listado de aspirantes aptos para continuar con el proceso de ascenso y poder ingresar a la escuela penitenciaria. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA. El 1 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca admitió el presente trámite y ordenó notificar a la parte pasiva, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En término, el INPEC adujo carecer de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones del tutelante, ya que quien determina los criterios que deben seguir los aspirantes en la convocatoria de ascensos n° 336 de 2016 es la CNSC.

Por lo tanto, pidió su desvinculación, ya que carece de legitimación en la causa por activa. La CNSC expuso que el mecanismo constitucional es improcedente, toda vez que el petente cuenta con acciones contencioso administrativas para controvertir no solo las decisiones proferidas en desarrollo de la convocatoria 336 de 2016, sino también las reglas generales e impersonales que la rigen y que están contenidas en el Acuerdo 564 del mismo año y que constituye, en esencia, la razón de su inconformidad.

El ente se permitió recordar que al momento de la inscripción, el aspirante manifestó aceptar todas las reglas de la convocatoria, donde se estableció la valoración médica como trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de capacitación u orientación, en el que el tutelante fue clasificado como no apto para continuar en el proceso por « hallux valgus bilateral», de modo que se configuró la causal de exclusión consagrada en los artículos 56 a 62 del Acuerdo 564 de 2016, por no cumplir con los parámetros de la resolución n° 005657 de 2015 que modificó el Profesiograma, perfil profesiográfico y documento de inhabilidades médicas versión 2 para los cargos de ascenso del CCV- INPEC y que es aplicable al cargo de inspector jefe al cual se postuló el quejoso.

Al final, la CNSC acotó que según el acuerdo regulatorio de la convocatoria en la que participa el accionante, el único examen aceptado en el proceso es el que realiza la entidad contratada para el efecto, en este caso la IPS Fundemos, con lo cual se garantizan los derechos a la igualdad, al mérito, a la trasparencia y al debido proceso de todos los concursantes, porque con ello se garantiza la aplicación integral de las especificaciones médicas.

La Universidad Manuela Beltrán informó que es la contratista designada para desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos y la consolidación de la información para la publicación de convocados al curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del Inpec, de manera que para dar cabal cumplimiento a la obligación contractual, debe ceñirse a las reglas del Acuerdo 564 de 2016, que « es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima».

Arguyó además, que no ha vulnerado los derechos del concursante, a quien se le garantizó el debido proceso administrativo y se le resolvió oportunamente la reclamación que formuló contra los resultados de la valoración médica. Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca negó el amparo deprecado, por considerar que no se han vulnerado los derechos del actor, ya que la patología hallux valgus fue establecida como una inhabilidad ocupacional en la resolución n° 005657 de 24 de diciembre de 2015 -profesiograma, perfil profesiográfico-, diagnóstico fue corroborado con los galenos particulares a los que consultó el interesado, quien además, conocía las condiciones del concurso desde su inscripción y aceptó las mimas.

Así, la primera instancia concluyó que las accionadas han respetado las reglas del concurso de méritos y determinó que no existe mérito para conceder el resguardo. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugna. En sustento de su recurso, menciona que la primera instancia se equivocó al mencionar que desde su inscripción conocía de la existencia de la patología y que aun así, decidió presentarse al proceso, lo cual no es cierto, ya que no sabía que padecía tal afección, por cuanto no tiene sintomatología, de lo cual dan fe los galenos que consultó. Enfatizó en que el profesiograma excluye a quienes padecen de hallux valgus cuando presenten dolor o gran deformidad o antecedente quirúrgico, lo cual no es su caso; no obstante, decidieron declararlo no apto, darle un trato desigual respecto de los demás participantes y no aplicarle las reglas como están indicadas, ya que no presenta una sintomatología severa, tan así que actualmente desempeña sus funciones en el INPEC sin inconveniente alguno. En lo demás reiteró su argumentación inicial, y pidió conceder la protección de sus derechos.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se aparta del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo de este año, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado. Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela sobre los mismos hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estas acciones.

Descendiendo al caso sub lite, el accionante pretende que se ordene a las entidades accionadas que le permitan continuar con el proceso de selección previsto en la Convocatoria de ascensos del INPEC n° 336 de 2016 y se le incluya en el listado de aspirantes para el curso a llevarse a cabo en la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Mutra”, muy a pesar de haber sido clasificado como « NO APTO », en razón a la inhabilidad médica que le fue detectada durante el proceso meritocrático.

Nótese que lo que se encuentra en discusión, es si el accionante tiene derecho a continuar en el proceso de selección, aun con el resultado obtenido en la valoración médica practicada durante el concurso y con fundamento en los diagnósticos que obtuvo en los exámenes que se practicó por su propia cuenta. Previo a ahondar en razones para la concesión o denegación del amparo, es preciso evaluar si están cumplidos los requisitos de procedibilidad.

Para ello, conviene traer a colación lo dicho por esta Magistratura en un asunto semejante al que hoy se estudia, donde se consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. (CSJ, STL2496-2015). Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de inspector jefe del INPEC, y en el cual fue desvinculado, tras ser calificado como « NO APTO» en la prueba médica.

Además, el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional de los mismos, en los estrictos términos de los artículos 230 y ss. la Ley 1437 de 2011, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.

Ahora bien, procede excepcionalmente este mecanismo tuitivo, siempre que se demuestre un perjuicio que revista gravedad y urgencia tal que amerite la intervención del juez constitucional sin demora, hecho que no ocurrió en el sub judice y que impide acceder a la protección solicitada, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de un eventual perjuicio irremediable.

Lo expuesto da al traste con la acción de tutela, por hallarse configurada la situación descrita en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2