CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71737 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL4723-2017 Radicación 71737 Acta n°11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por DEIVY ALEXIS LOOR ORTEGA, contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al cual se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES DEIVY ALEXIS LOOR ORTEGA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, DEFENSA y CONTRADICCIÓN y a lo que denominó « ACCESO A ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS », presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió que el 14 de enero de 2016 la entidad accionada, expidió el Acuerdo 563 con el que convocó a concurso de méritos, para proveer los empleos de dragoneante, Código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el que se inscribió y superó la verificación de requisitos mínimos.

Afirmó que la anterior convocatoria se reglamentó a través del Acuerdo 562 de 14 de enero de 2016 la cual en su numeral 6º del artículo 10 estableció como causal de exclusión « obtener concepto de NO APTO, en la valoración médica». Señaló que el Acuerdo referido en su artículo 50 dispuso modificar el profesiograma y perfil profisiográfico adaptado para el empleo de custodia y vigilancia del INPEC, en donde se definió las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales para el desempeño de los empleos, y estableció los medios científicos necesarios para investigar que el empleado si pueda desempeñarse en el puesto de trabajo.

Manifestó que una vez se le realizó la prueba médica, los exámenes indicaron como resultado « NO APTO por presentar inhabilidad en el examen de médico ocupación Índice De Masa Corporal», y como consecuencia fue excluido de la convocatoria. Aseguró que el 8 de noviembre de 2016 presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le permitiera continuar « como aspirante al cargo de Dragoneante del INPEC», para lo cual « aportó las respectivas pruebas técnicas que demostraba que tales patologías no existían y en la que solicitaba que se revalorara advirtiendo la duda razonable».

Adicionalmente fundó su reclamación en la supuesta falsa motivación de la prueba médica, ya que « su índice de masa corporal estaba dentro del rango normal requerido en el profisiograma, esto es de 25». Aseveró que el 18 de noviembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán dieron respuesta a través de oficio de 18 de noviembre de 2016, en la cual se le indicó que según el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, no cumplía con el índice de masa corporal mínima exigida, (18.5 a 25), por lo que ratificó su inaptitud para continuar en el concurso.

Con base en los anteriores hechos, pretendió el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene realizar los exámenes médicos donde se pueda verificar nuevamente el índice de masa corporal del accionante y una vez superados los mismos se le reincorpore a la convocatoria 335 del 2016 del INPEC, a efectos de culminar las fases del mismo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 2 de febrero de 2017, la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Buga admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas, y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la Universidad Manuela Beltrán pidió no conceder el presente mecanismo, como quiera que el concursante en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016, se le informó el resultado como no apto por presentar inhabilidad relacionada con el Índice de Masa Corporal, en el cual se evidenció un índice mayor al establecido en el respectivo profesiograma, tal y como se muestra en la historia clínica.

Recalcó que el convocante aceptó los términos y condiciones del concurso, donde se exige el cumplimiento de requisitos mínimos para acceder al empleo de dragoneante, entre ellos el de índice de masa corporal, cuyos rangos se encuentran fijados en el profesiograma adoptado por el INPEC, en el que se establece debe ser entre 18.5 a 25. Añadió que respecto al índice de masa muscular no se refiere exclusivamente al perímetro abdominal, sino que se trata de una evaluación de estatura, peso, los factores de riesgo, de manera que en el caso en particular, la evaluación integral del profesional médico, determinó que efectivamente el concursante no cumple con el Índice de Masa Corporal requerido a pesar de haber sido tomado el perímetro abdominal.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia 15 de febrero de 2017, negó el amparo reclamado por considerar que las características físicas exigidas en la convocatoria, como aquellas que mencionó el accionante (Índice de Masa Corporal), guardan relación con la actividad que va a desempeñar este en el empleo, lo que lleva a concluir la necesidad del especial requerimiento y habilita su imposición. Adicionalmente se utilizó un criterio de selección razonable, proporcional y necesaria.

Adujó además, que conforme lo determinó la valoración médica del accionante, este se excluyó del proceso de selección de la convocatoria 335 de 2016 para proveer cargos de dragoneante al interior del INPEC, por presentar un índice de masa corporal superior al permitido (de 18.5 a 25), esto es 28.69. Agregó el a quo constitucional que: De esta forma, para la Sala es claro que el accionante fue excluido por NO APTO con observación de “PRESENTA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN DE MEDICO (sic) OCUPACIONAL INDICE (sic) DE MASA CORPORAL”, lo que no constituye una modificación a las reglas del concurso, cuando sí la aclaración a una inhabilidad que el aspirante sabía y debía conocer al momento de presentarse a la convocatoria, sin que pueda afirmarse que el documento de folio 16 correspondiente a concepto de médico especialista en nutrición y metabolismo es prueba definitiva de la inexistencia de la inhabilidad, si en consideración se tiene que el mismo se encuentra realizado el 07 de diciembre de 2016; esto es, con posterioridad a la evaluación realizada en la convocatoria del INPEC y aduce que para el mes de noviembre del mismo año el accionante contaba con 10 kilos más de peso que evidentemente afectarían en dicho momento su IMC, por lo que no se puede afirmar que al tiempo en que el señor DEYVI ALEXIS LOOR ORTEGA se presentó al examen médico correspondiente a la convocatoria 335 de 2016, contara con las mismas características físicas que se refieren en el documento aludido (…).

Indicó que en referencia a que es clara la existencia de documentación previa al proceso de selección implementado en la convocatoria número 335 de 2016, como son los profesiogramas, acuerdos y resoluciones reglamentarias, los cuales fueron informados con antelación a los aspirantes al concurso, por medio del sitio o página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por lo que el accionante conocía todos los requisitos para acceder al empleo público.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugna mediante escrito obrante a folio 255 a 268 del plenario, en donde manifestó que se aparta de la decisión de a quo constitucional, toda vez que este se separa de todos los precedentes jurisprudencias de la H. Constitucional « T-1266 del 2008, T-572 del 2015»; y Corte Suprema de Justicia «STC124-2015, CSJ STC1795 de 2014», por lo que erró e incurrió en una protuberante vía de hecho por separación de los precedentes verticales constitucionales.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se aparta del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo de este año, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado.

Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela sobre los mismos hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estas acciones. Al descender al sub judice, el accionante pide que se ordene a las entidades accionadas que le permitan continuar con el proceso de selección previsto en la Convocatoria de ascensos del INPEC n° 335 de 2016 y se le incluya en el listado de aspirantes para el curso de dragoneantes, muy a pesar de haber sido clasificado como « NO APTO », en razón a la inhabilidad médica que le fue detectada durante el proceso meritocrático.

En este asunto de entrada, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, por cuanto tal y como lo afirmó el Tribunal, la tutela es improcedente. Lo anterior si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, no se logró advertir violación a garantía constitucional alguna, en tanto la conducta de la entidad accionada no desbordó el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción, se observa que estas fueron fruto de la aplicación a las normas que reglamentan el concurso para el ascenso a dragoneantes, sin que su actuar comporte la vulneración de los derechos fundamentales del petente.

Al respecto, resulta relevante advertir que el profesiograma en su capítulo IV punto 4 del empleo de Dragoneante, en los artículos 10 y 50 del Acuerdo 563 de 2016, establece: (…) INHABLIDADES MÉDICAS: la adecuada selección y Vigilancia de INPEC, se debe basar en la búsqueda de aspirantes a Dragoneantes y/o Suboficiales y oficiales que desean ascender de la carrera penitenciaria con las mejores condiciones de salud en el aspecto Psicofísico para así garantizar una buena prestación del servicio penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC.

Adicionalmente el capítulo II, punto 2.3, indica «Índice de masa corporal (IMC)», explica la diferencia en la composición corporal al definir el nivel de adiposidad de acuerdo con la relación de peso, estatura y elimina así la dependencia en la constitución. Asimismo en el perfil profesiográfico para el cargo que aspira el tutelante se indica « IMC: 18.5 A 25 (Si el IMS es superior al referente se debe tener en cuenta el perímetro abdominal)».

Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso se le informó a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 335 de 2016, que debían acreditar un índice de masa corporal mínimo como condición sine quanon para el empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11. En ese contexto, se aprecia con claridad que si bien Deivy Alexis Loor Ortega aprobó varias de las etapas del concurso de méritos, no superó el examen médico, en tanto fue clasificado como «NO APTO », conforme se constata a folio 27 del expediente y se confirma tanto en el examen médico (folio 53), el cual arrojó 28.69 de índice de masa corporal, por lo que se verifica que no cumple con el mismo requerido en el acuerdo transcrito, circunstancia que le impide continuar en el proceso de selección. Conforme a lo anterior, se tiene que las actuaciones que el tutelante denuncia como violatorias de sus derechos tienen origen y soporte en el cumplimiento del acuerdo que regula el concurso de mérito, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la entidad no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos, según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la CNSC al dar respuesta a esta acción, toda vez que los mismos fueron establecidos con base en el profesiograma que determinó como inhabilidad médica para el cargo de dragoneante, el que los hombres posean un índice de masa corporal entre 18.5 a 25.

De manera que, la encartada rigió sus actos conforme a la normativa vigente, que exige tal condición para el acceso a dicho empleo. De otra parte, advierte esta Sala que la discrepancia del accionante gira en torno a la legalidad del requisito consagrado en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, que indica la importancia y efectos del resultado de la valoración médica.

Al respecto, es necesario resaltar que tal situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, se itera, ante la jurisdicción contencioso administrativa el proponente tiene la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo que, en su sentir, hace nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo referenciado, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo concerniente al petitum de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone confirmar la sentencia de primer grado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14