República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4699-2016 Radicación n° 42992 Acta 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Se resuelve la acción de tutela instaurada a través de apoderado por JAIME TORO ARANGO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, la cual se hizo extensiva al JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario adelantado por el accionante contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES La parte actora fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que nació el 28 de septiembre de 1943, el 30 de mayo de 1970 contrajo matrimonio con María Isabel Tabares Cardona, estuvo afiliado al régimen de prima media desde el año 1974 y cotizó un total de 826.71 semanas, de las cuales 544 lo fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el 24 de noviembre de 2011 solicitó calificación de la pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, la cual conceptuó una pérdida de 50.39% con fecha de estructuración el 4 de octubre de 2011; que el 14 de febrero de 2012 solicitó la Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pero con Resolución GNR 021857 de 14 de diciembre de 2012 se la negó, la cual recurrió y fue confirmada en acto administrativo GNR 192640 de 25 de julio de 2013; que promovió demanda ordinaria laboral para obtener la prestación mencionada, proceso que le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el cual otorgó el derecho por sentencia de 3 de febrero de 2015 dando aplicación a los principios constitucionales laborales, de favorabilidad, progresividad y condición más beneficiosa, por lo que aplicó el Decreto 758 de 1990; que esa decisión no fue apelada por la demandada por lo que se remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, autoridad judicial que en providencia de 3 de febrero de 2015 revocó la de primera instancia. Por lo anterior, solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital y en consecuencia, se ordene a la accionada «que emita una nueva sentencia, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de pensión de invalidez».

Por auto del 6 de abril de 2016 esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, vinculó a los atrás descritos, a quienes les corrió traslado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional y solicitó el expediente objeto de discusión. Vencido el término no se recibió respuesta alguna. 1. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha reiterado que ante la existencia de medios idóneos con los que se puedan examinar las situaciones expuestas mediante la acción de tutela, se descarta la intervención del juez constitucional, pues ésta no puede invadir las competencias asignadas por la Carta y la ley al funcionario de conocimiento.

En efecto, se desnaturaliza el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional, cuando se acredita que lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente y resuelto con la sentencia definitiva del proceso cuestionado, pues tal trámite, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni soslayado por este mecanismo, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

Examinado el expediente y los fundamentos de la acción, advierte la Sala que el amparo constitucional se torna improcedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues el peticionario debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley, donde podía exponer los motivos en que ahora apoya su queja constitucional, esto es, el recurso extraordinario de casación, cosa que no hizo, renunciando así a la oportunidad de que el juez natural se pronunciara sobre las pretensiones que intenta por esta vía. De suerte que era en el proceso ordinario cuestionado y a través del recurso extraordinario referido, que el actor debió exponer los reparos que ahora indebidamente refiere, circunstancia que genera el evidente fracaso de la petición de amparo al configurarse la causal de improcedencia consagrada en la norma citada.

Sumado a lo anterior, el Tribunal Superior de Pereira al resolver en el grado jurisdiccional de consulta en el proceso que el accionante promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones consideró, luego de fijar dos problemas jurídicos a resolver, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y si le asistía el derecho al actor para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama, y de referirse a las semanas cotizadas en el régimen de prima media, dijo que «Así las cosas el asegurado había cotizado al 1º de abril de 1994 más de 300 semanas sufragadas al sistema pensional las que en vigencia del acuerdo 049 de 1990 hubieran sido suficientes para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez, como quiera que bajo la égida de la ley 860 de 2003 no había alcanzado 50 semanas de aportes en los tres años que antecedieron a la fecha de estructuración de invalidez, pues solo reporta 4.29 por lo que podría abrirse paso a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa o cualquier otra expectativa legítima, proporcionalidad, favorabilidad, igualdad etc, que justificara la súplica del actor de saltar de la ley 860 de 2003 al acuerdo 049 de 1990 en orden a acceder al pedimento pensional si no fuera porque dadas las condiciones como se acreditó el estado invalidante que son 50.39% este no satisface para la Sala como se ha dicho en otros casos citados por Colpensiones el otro requisito para consolidar el derecho deprecado pese a que la merma laboral supera el 50%.

Se sostiene lo anterior en la medida en que al juzgar por la circunstancia de haber emitido el dictamen de la junta calificadora de la invalidez y la fecha de estructuración de la misma en una época que el demandante superaba la edad de 68 años altamente resultaba probable que su pérdida laboral superara el 50% a causa de los achaques propios de la vejez y no de una enfermedad en específico sin consideración a esa avanzada edad, como de manera desprevenida se pudiera deducir de la lectura del dictamen de la junta de folio 14 la cual se refiere a la hipertensión arterial, diabetes mellitus y deficiencias del corazón. En otra ocasión esta Sala había negado el reconocimiento de una pensión de invalidez fundada en argumentos similares al que hoy se expone cuando entre otras razones se adujo (…) la fecha de estructuración acreditada en el plenario cuando Jaime Toro Arango pisaba en los 68 años de edad se ubica por fuera del alcance de la asegurabilidad de la prestación puesto que tal cobertura finiquita al momento de haber arribado al cumplimiento de la edad mínima que reunía la densidad de aportes ocasión a partir de la cual la contingencia se cubre de manera exclusiva con la pensión de vejez, al punto que desde allí cesa la obligación definitiva de cotizar al sistema de pensiones a través de la figura conocida como retiro, y por ende, el ente de la seguridad social no asume responsabilidad alguna por cualquier contingencia que se presente en ese lapso que por ley ha cesado las cotizaciones sin perjuicio de que dicha responsabilidad se mantenga en el caso de la pensión de invalidez cuando su fecha de estructuración se remonte a un periodo atrás cuando aún subsistía el deber de sufragar al sistema hipótesis que no se dio en el sub lite.

Ahora bien, si se arriba a la edad mínima pero no se alcanza la densidad de cotizaciones exigidas la opción que le queda a la persona es su reclamo al derecho a la indemnización sustitutiva art. 9º del Acuerdo 049 de 1990 y artículos 45 y 47 del literal b) de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2013; obviamente que la óptica de estudio no es la misma para beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes, sin embargo para la invalidez en los casos en que la contingencia que determina la fecha de estructuración no acaece con antelación al cumplimiento de la edad mínima para recibir la pensión de vejez no habría lugar a que con los aportes de invalidez, vejez y muerte se garantice el reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto en este evento la fecha de estructuración se sale de tal marco de referencia propio de la cobertura de prestación, soportado con el deber de cotizar como ya se expuso, no existía para el 2011 cuando se estructuró la invalidez de la actora.

Adicionalmente tampoco habría procedente el reconocimiento de la pensión de vejez al actor con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año por cuanto según se colige de la (…) de aportes para pensión obrante a folio 72 este solamente cotizó al sistema pensional un total de 826.71 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 269.29 lo fueron durante los 20 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima, de modo que son insuficientes para tales menesteres; es así como el acuerdo 049 de 1990 cuya aplicación se llama en este asunto por aplicación de la condición más beneficiosa, contempla en el segundo inciso del artículo 9º básicamente la hipótesis que acá se ofrece, esto es, que el asegurado que sin tener derecho a la pensión de vejez se invalide después de alcanzar las edades que se señalan en dicho reglamento para adquirir al derecho a la pensión de vejez le asiste el derecho a reclamar otra modalidad de indemnización sustitutiva dado que lo primero como ya se adujo lo reglamenta el encabezado de dicha normativa (…); de allí entonces que la pretensión de la parte actora no ostenta vocación de lectura pues como se avista para la calenda de estructura del estado de invalidez se encontraba fuera del ámbito de cobertura del sistema pensional para esta contingencia por lo que ni siquiera acudiendo al principio de la condición más beneficiosa es posible que se aplique al actor la gracia pensional, de modo que en virtud del grado jurisdiccional que opera en favor de la entidad accionada habrá de revocarse la decisión y en su lugar negar las pretensiones de la demanda».

Ahora, de la revisión de la decisión del juez colegiado que negó el derecho a la pensión de invalidez con base en que dicho estado se estructuró cuando contaba con 68 años de edad y por tanto atribuye la misma a las condiciones propias de la edad, no se acompasa con los principios de la seguridad social y denota un actuar arbitrario que también carece de respaldo normativo al introducir un requisito no previsto en le legislación aplicable y por tanto lesiona el derecho fundamental al debido proceso.

Sin embargo, aun si no se hubiera incurrido en ese sesgo, su decisión hubiera sido la misma en tanto esta Sala ha sentado que cuando la invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003, no es posible dar prevalencia a las normas del Acuerdo 049 de 1990, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como reiteradamente lo ha sostenido entre otras, en las sentencias CSJ SL 9 Dic 2008, Rad. 32642, reiterada en las de 16 de Feb 2010, Rad. 39804 y 15 Mar 2011, Rad. 420121, porque no puede perderse de vista que el Acuerdo 049 de 1990, en materia de requisitos de pensión de invalidez fue derogado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, precepto que a su vez fue subrogado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificación legislativa que no permite buscar en el pasado alguna norma que haya contemplado requisitos para una prestación que fueron satisfechos en vigencia de la norma que después fuera modificada una y otra vez en tales requisitos, además de sostener reiteradamente la Corte que en principio, la norma aplicable para la invalidez es la vigente al momento en que dicho estado se estructuró. Por todo lo anterior deberá negarse el amparo impetrado. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10