Radicación n.° 71779 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL4678-2017 Radicación 71779 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por el EJÉRCITO NACIONAL BATALLÓN DE ASPC NO. 30 GUASIMALES, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por ROSA IRENE BERMON VERDUGO contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosa Irene Bermon Verdugo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, presuntamente vulnerado por la accionada. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que es una paciente con «dispepsia tipo reflujo y epigastralgia, gastritis leve antrocorporal, gastritis moderada activa sin atrofia glandular, ni metaplasia intestinal, hemorroides interna grado II/diverticulosis colon sigmoides y descendente y en sanidad me rechazan los conceptos de medicina y por -ese- motivo no le hacen entrega de los medicamentos que -necesita- para -su- patología».
De conformidad con los hechos anteriores, solicitó que se amparen los derechos conculcados, y en consecuencia, que se ordene a la accionada, que le autorice entregue de forma inmediata los medicamentos que requiere para tratar las patologías que padece. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, y vincular a la Nación Ministerio de Defensa, la Teniente Coronel Pedro Felipe Camayo en su condición de comandante del grupo de caballería mecanizado No. 5 “GR.
Hermogenes Maza ” o quien haga sus veces, al Comandante del Batallón García Rovira con sede en el Municipio de Pamplona, al Brigadier General Germán López Guerreo en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Mayor General del Aire Julio Roberto Rivera Jiménez en su calidad de Director General de Sanidad Militar, o quien haga sus veces, al Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 30 Guasimales y al Mayo Camilo Alberto Vargas Cano, en su calidad de Directo del Establecimiento de Sanidad Militar 2015, con el fin de que estas ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Ministerio de Defensa Nacional – Batallón Militar ASPCN No. 30 -GUASIMALES-, expresó que de conformidad con las autorizaciones de servicio médicos emitidas por el establecimiento y de las cuales obrantes se evidencia la autorización de los servicios médicos requeridos por la accionante.
Por otro lado, respecto de la entrega de medicamentos, arguyó que es la Dirección de Sanidad Militar quien realiza el proceso administrativo del cual depende la entrega de medicamentos y que en virtud del citado contrato es el operador DROSERVICIO LTDA sobre quien recae la obligación de suministrar los mismos. Posteriormente, la Dirección de Sanidad Militar, refirió que dicho ente no es competente para efectuar un pronunciamiento en cuanto a los trámites para la realización del comité técnico científico para la aprobación de los medicamentos que se encuentran fuera del Acuerdo 052 de 2013.
A su turno, la Dirección de Sanidad del Ejército, manifestó que acceder a lo pretendido por el actor, debe atender el protocolo dispuesto para ello; señaló que el Comité técnico científico puede negar el medicamento prescrito por el médico tratante y la entidad puede liberar de la obligación de suministrarlo, solo si el comité o la EPS presenta una opinión científica sólida que controvierta lo establecido por el médico tratante, y señala que el juez de tutela no está obligado a hacer cumplir lo ordenado por este último.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer instancia, mediante sentencia del 13 de febrero de 2017, amparó el derecho, y ordenó al Director ESM del BASP No. 30, que autorice y entregue el medicamento solicitado por el médico tratante a fin de controlarle la enfermedad que actualmente padece la actora, aunque no se encuentre incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad.
Para lo cual argumentó que el medicamento prescrito por el galeno era necesario para su efectivo tratamiento y combatir la enfermedad diverticular del intestino grueso que presenta la accionante. No obstante, por encontrarse por fuera del Manuel Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, esté fue negado a la actora, motivo por el cual dicha Sala accedió a lo reclamado.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Director ESM del BASPC No. 30 –GUASIMALES0- la impugnó, para lo cual manifestó que la petente ostenta la calidad de cotizante al subsistema de salud de las FF MM, y por lo tanto, puede recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar. En lo tocante a la entrega de medicamentos ordenados, señaló que existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar y «DROSERVICIO LTDA», cuyo objeto es la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos, a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las fuerzas militares, bajo la modalidad de monto agotable; por ello, considera que dicho ente no ha vulnerado los derechos fundamentales a la parte accionante si se tiene en cuenta que es la Dirección General de Sanidad Militar, quien realiza el proceso administrativo del cual depende la dispensación de medicamentos, y que en virtud del mentado contrato, es el operador DROSERVICIO LTDA sobre quien recae la obligación de suministrarlos.
Agregó que existe un procedimiento para la autorización de medicamentos fuera del Plan Integral de Salud PIS, de las fuerzas Militares y de Policía, ante la Dirección de Sanidad Militar; también, que a fin de autorizar el medicamento que se encuentre fuera de los acuerdos, se debe adelantar el Comité Técnico Científico, a través del cual se procede a la autorización del medicamento.
Finalmente, destacó que la accionante no ha agotado el procedimiento para que el medicamento sea aprobado por el comité técnico científico, motivo por el cual considera que la acción debe declararse improcedente. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
En el presente caso, ha de puntualizar esta Sala que la característica del derecho a la salud radica en que se presenta como un servicio público obligatorio que tiene su fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, los cuales se encuentran previstos en nuestra Constitución Política: El artículo 49 constitucional señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La norma constitucional transcrita reafirma a todas las personas la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual permite de manera irrefutable determinar que el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental, ya que cuando se refiere a que todas las personas tienen el derecho a la atención en salud, está definiendo el sujeto del mismo, sin hacer exclusión de ninguna índole y abarca en consecuencia la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud.
Esto quiere decir que, es claro que el derecho fundamental a la salud, es de carácter universal y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame. En ese orden de ideas, es preciso advertir que las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, lo que compromete la protección del amparo y a su vez puede llevar a vulnerar otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física entre otros.
De otra parte, conforme al art.279 de la Ley 100 de 1993, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000).
Además, el art. 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan Obligatorio de Salud, cuyo fin es la protección integral de las familias, a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
Se enfatiza entonces que todas las personas tienen derecho a que se les garantice el acceso seguro a los servicios en salud por parte de las entidades que fueron creadas para tal fin, junto con los planes obligatorios que éstas presenten a sus afiliados o beneficiarios y en caso de no brindarse la atención requerida por cualquiera de los planes de salud que existen, se evidencia una vulneración al derecho fundamental a la salud.
En lo que respecta a los servicios que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha reiterado, lo siguiente: Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena medida por las limitaciones presupuestales existentes en el contexto colombiano, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en cualquiera de los planes de salud, cuando: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Dentro de este marco ha de considerar que la señora Rosa Irene Bermon Verdugo, presenta diagnóstico de «dispepsia tipo reflujo y epigastralgia, gastritis leve antrocorporal, gastritis moderada activa sin atrofia glandular, ni metaplasia intestinal, hemorroides interna grado II/diverticulosis colon sigmoides y descendente », tal como se encuentra acreditado a folios 2 y 10 del expediente, por lo que el médico tratante para efectos de controlar la enfermedad, le prescribió: «Trimebutina / Simeticona» de 20/150 mg.
Pues bien, frente al argumento que esgrime la entidad impugnante, relacionado con que no se le ha negado el servicio sino que la accionante no ha adelantado el trámite ante el Comité Técnico Científico para que autorice el suministro del medicamento objeto de debate, la Sala reitera conforme a la jurisprudencia que se citará en líneas posteriores, que el concepto de dicho Comité no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.
Ahora bien, llegado a este punto pasa a explicarse que el Comité Técnico Científico es un órgano administrativo de la E.P.S. que garantiza la calidad en el servicio y según la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, está conformado por un representante de la IPS y un representante de los usuarios, donde al menos uno de ellos debe ser médico; las funciones del Comité son las siguientes: “ARTICULO 2o.
FUNCIONES. El Comité Técnico - Científico deberá atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.” (Artículo 2 de la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud) En lo que se refiere a la autorización de medicamentos, la Corte Constitucional insistió en lo siguiente: “Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.” (…) En ese sentido, se precisa que atendiendo a la naturaleza administrativa del Comité Técnico Científico su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.
En efecto, el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corporación ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.
Del mismo modo, el Comité Técnico Científico no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad. Por ello, aducir que deberá primero adelantar la autorización del suministro del medicamento ante el Comité Técnico Científico y, que por ende, no hay vulneración de derechos fundamentales, no es un argumento de recibo para esta Sala, pues el concepto emitido por el médico tratante es suficiente para suministrar el medicamento.
Ahora bien, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional para el suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios de Salud en este caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Así, el medicamento prescrito, a pesar de no estar incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía -Anexo Nº. 1 del Acuerdo 052 de 2013 expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional-, debe ser suministrado a la accionante, de conformidad con lo establecido en la orden médica.
De esta forma, se corrobora que no entregar el medicamento prescrito interfiere el tratamiento médico de la tutelante, impidiendo que pueda restablecer al máximo su estado de salud. Igualmente la actora acredita la calidad de cotizante de los servicios de salud de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tal y como afirmó el ente impugnante.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación pero por las razones expuestas en esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14