Radicación n.° 71825 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL4677-2017 Radicación 71825 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por EDWIN BRAVO ORDOÑEZ contra el fallo proferido el 26 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA - COMFENALCO- VALLE y el FONDO DE ADAPTACIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA.
I.
ANTECEDENTES El petente instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental a la vivienda digna, presuntamente vulnerado por las accionadas. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que el 12 de febrero de 2011, su casa ubicada en la Vereda San Pedro del Municipio de el Tambo, fue afectada por la ola invernal, destruyéndose totalmente y por ello fue desalojada, lo que originó a que fijara su lugar de residencia en el barrio el Madrigal sector urbano del mismo Municipio hace 5 años.
Comentó que su grupo familiar fue inscrito en el Registro Único de Damnificados a Nivel Nacional por la Red Unidos, siendo notificados por el Fondo de Adaptación de ser beneficiarios del programa de Construcción de vivienda para damnificados por la ola invernal de 2010-2011. Refirió que entre los años 2012 a 2014, Comfenalco, realizó los estudios técnicos necesarios para que el actor fuera parte del programa de reconstrucción y/o reubicación, establecidos en el manual operativo del Fondo de adaptación; que a través del Aviso No. 2012 emitido por la citada entidad, fue calificado como elegible para el programa de vivienda del Fondo de Adaptación, en la modalidad de reconstrucción. Adujo que el terreno donde tenía construida la vivienda afectada por la ola invernal es una zona de alto riesgo, y no cuenta con servicios públicos domiciliarios, y actualmente está rodeado de varios árboles, circunstancia por la cual ha solicitado mediante derecho de petición que la construcción de la vivienda se realice en otro lote de su propiedad, que goza de servicios públicos.
De conformidad con los hechos anteriores, solicitó que se ampare el derecho conculcado, y en consecuencia, que se ordene a las entidades accionadas, que proceda a «realizar la entrega material para (sic) posterior construcción de la vivienda en sitio (sic) propio del beneficio por afectación de la ola invernal 2010-2011 de la Vereda San Pedro hacía el Barrio la Fortaleza Lote No. 10 Manzana C de -su- propiedad, identificado con escritura pública No. 347 de octubre de 2011 (…)».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 13 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, y vincular a la Nación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Constructora Andino y el Municipio del Tambo, con el fin de que estas ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca –Comfenalco-, expresó que mediante Aviso No. 102 del 12 de diciembre de 2014, comunicó que el actor había sido elegido beneficiario en la modalidad de «reconstrucción en sitio», en el marco del programa Nacional de Reconstrucción y Reubicación para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigables, afectados por el fenómeno de la niña 2010-2011; que conforme a los estudios realizados se determinó que el predio reportado no se encuentra en zona de alto riesgo, además que por medio de la UT.
Andino garantizó al usuario la solución de vivienda en las mismas condiciones antes del siniestro. Arguyó que la petición de construcción de vivienda en un lote diferente al afectado no es procedente, y que dicha determinación ha sido comunicada al convocante, toda vez que únicamente se puede intervenir el lote afectado conforme a la Resolución No. 340 de 2015; que el beneficiario es libre de acoger o no el proyecto ofertado; que en el presente caso, a fin de dar cumplimiento a la etapa de ejecución del proyecto, el actor se ha negado a recibir los materiales de construcción para iniciar la reconstrucción de la vivienda.
A continuación, la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, adujo que no existe legitimación en la causa por pasiva, por parte de esa entidad, y por lo tanto rogó que sean desvinculados del trámite tutelar. Posteriormente, el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda, manifestó que el interesado se encuentra inscrito en el censo Reunidos, en calidad de jefe de hogar; que el censo reportó su bien como pérdida total; que en el presente caso se surtió la etapa de pre-inversión y se determinó que no existe impedimento en la reconstrucción de la vivienda en el lote reportado en la Vereda San Pedro del Municipio del Tambo.
Sin embargo, ha sido el señor Bravo Ordoñez, quien se opuso a seguir adelante con el proceso de construcción. A la postre, el Municipio del Tambo, expresó que dicho ente no ha vulnerado ni menoscabado los derechos constitucionales deprecados por el accionante. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer instancia, mediante sentencia del 26 de enero de 2017, denegó el amparo, para lo cual manifestó que en el presente caso el actor controvierte la determinación descrita en la Resolución No. 340 de 2015, acto administrativo de carácter general, que resulta demandable mediante la acción de nulidad simple, según lo establece el art. 137 la Ley 1437 de 2011, donde incluso puede pedir como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo objeto de censura (art. 229 CPACA).
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, para lo cual manifestó que si bien la jurisdicción contencioso administrativo, es la autoridad competente para resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es menos cierto, que el amparo constitucional procede excepcionalmente si se acreditan los elementos característicos de un perjuicio, tal y como sucede en el presente asunto.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al sub lite, se tiene que el actor es beneficiario de una oferta de vivienda en la modalidad de reconstrucción por pérdida total de un inmueble de su propiedad. Sin embargo, pretende que se ordene a las entidades accionadas que se modifique el lugar de re-construcción de inmueble. En efecto, el Estado ha diseñado programas dirigidos a brindar la protección a los grupos de población que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad forma parte de la política pública establecida por el legislador, que en ejercicio del principio de libertad de configuración legislativa, instituyó los programas, acciones y beneficios en favor de las comunidades, acorde con sus especificas circunstancias, los fines que se pretenden alcanzar y la distribución de los recursos.
Aunado a lo anterior, el legislador asignó a las autoridades administrativas, la labor de verificar el efectivo cumplimiento de las condiciones para el acceso de los beneficios de vivienda familiar, cuya competencia no puede ser usurpada por el juez constitucional, pasando por alto procedimientos y trámites legalmente determinados para la distribución de los beneficios, so pena de afectar los derechos de otras personas que han surtido que se encuentran en idénticas condiciones.
No obstante, la Sala al estudiar el problema jurídico, concluyó con toda claridad que no es viable el ejercicio de la queja constitucional, en el presente caso dado que si se pretermiten que las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Pues, en el presente caso las entidades accionadas al unísono expresaron que las actuaciones desplegadas fueron desarrolladas en el marco del programa nacional de reconstrucción y reubicación para la atención de los hogares damnificados y/o localizados en las zonas de riesgo no mitigable afectados por la ola invernal 2010-2011, lo anterior, en armonía de lo dispuesto en la Resolución No. 340 de 2015.
Por ello, al postularse el actor al citado programa, fue calificado como beneficiario para que se llevara a cabo la «reconstrucción de su vivienda», en la Vereda de San Pedro del Municipio del Tambo, intervención la cual fue aceptada inicialmente por el convocante en la modalidad de «reconstrucción en sitio». Sin embargo, una vez se constató que no existía impedimento para la construcción de la vivienda en el lote reportado, al ejecutar el plan de intervención, el señor Bravo Ordoñez, se opuso y se negó a recibir los materiales de construcción, tras considerar que debía edificarse en otro predio que adquirió en el casco urbano. En tales condiciones, resulta evidente que las accionadas cumplieron con el trámite administrativo que les concierne, entre ellas, informar mediante Aviso No. 102 del 12 de diciembre de 2014, que el actor había sido elegido como beneficiario en la modalidad de reconstrucción en sitio, en el marco del programa Nacional de Reconstrucción y Reubicación para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigables, afectados por el fenómeno de la niña 2010-2011, a su vez, definieron los planes de intervención, finalmente en la fase de ejecución hicieron un análisis de riesgo del predio objeto de debate, de donde concluyeron que era procedente edificar en el mismo, por ello la pretensión que esgrime el accionante de construir en otro terreno, se configura en una petición de reubicación, que generaría modificar el plan de intervención previsto con estricta sugestión de los requisitos y lineamientos reglados para ese tipo de procesos.
De ahí que, mal puede perseguir el hoy petente la protección de sus derechos fundamentales, ya que por su propia omisión no empleó, como lo era el recurrir dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fijación del Aviso No. 102 de 2014, de manera que no puede en estos momentos, luego de desechar el empleo oportuno del mismo, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter excepcional, residual y subsidiario que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo a los previstos por el legislador.
Se trata, entonces de una omisión que no encuentra justificación, máxime cuando, ha sido reiterado por esta Corporación que la conducta procesal de quien invoca el recurso constitucional es determinante para la concesión del resguardo, pues el éxito del mismo se encuentra condicionado a que se cumplan los presupuestos de procedibilidad establecidos por el legislador, de manera que al no haber agotado los recursos ordinarios de los que disponía dentro del proceso objeto de controversia, el amparo ius fundamental no puede abrirse camino, según lo establece el art. 6° numeral 1° del D. 2591/1991.
Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación pero por las razones expuestas en esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11