Radicación n.° 71997 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4660-2017 Radicación n.° 71997 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por la BRIGADA DE AVIACIÓN No. 32 “APOYO Y SOSTENIMIENTO” y OSCAR IVÁN BAUTISTA BUITRAGO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA el 21 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que este último interpuso contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL y la Brigada recurrente.

I.

ANTECEDENTES El peticionario presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. Conforme a lo expuesto en el escrito de amparo, se desprende que el 22 de junio de 2015, cuando se encontraba desembarcando de un helicóptero Black Hawk, en el cual estaba como tripulante de vuelo, fue víctima de un atentado, lo que le ocasionó fractura de la epifis inferior del radio, contusión de otras partes de la muñeca y de la mano. Expuso que a partir del mes de abril de 2016 le fue suspendido el pago de la prima de orden público, situación que coincidió con el momento en que fue incapacitado por psiquiatría, neurología y salud ocupacional.

Afirmó que las lesiones que presenta se enmarcan « en EL SERVICIO COMO CONSECUENCIA DEL COMBATE O EN ACCIDENTE RELACIONADO CON EL MISMO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN TAREAS DEL ORDEN PÚBLICO». Relató que el 19 de abril de 2016 diligenció un formato de solicitud para prima de orden público por tratamiento médico, el que nunca fue tramitado; y que el Director de Sanidad del Ejército emitió una circular dando instrucciones para el reconocimiento y activación de la prima de orden público, conforme al Decreto 724 de 2012.

Por lo anterior, solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a las accionadas, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, « procedan a la solución del derecho de petición y ME SEA REESTABLECIDA LA PRIMA DE ORDEN PÚBLICO Y ME SEAN (sic) CANCELADA (sic) EL RETROACTIVO DE LOS MESES ANTERIORES ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de febrero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Dirección de Personal del Ejército Nacional adujo que «Verificado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, se pudo establecer que el escrito de petición indicado por el accionante no ha sido tramitado ante la Dirección de Personal, sino ante la Brigada 32 de Apoyo y Sostenimiento y la Dirección de Sanidad», por lo que le resultaba imposible brindar algún tipo de respuesta.

Agregó que con el fin de «coadyuvar con el trámite constitucional» corrió traslado a dichas unidades de la admisión de la tutela. Por su parte, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que una vez verificado el sistema, no se advierte ingreso del formato de solicitud de prima de orden público que se requiere. Adujo que corresponde al usuario realizar el protocolo médico que permita establecer la viabilidad del pago de dicha prestación, sin embargo este no ha allegado las incapacidades correspondientes.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia calendada de 21 de febrero de 2017, amparó el derecho de petición y, en dicho sentido, ordenó al Comandante Brigada 32 de Apoyo y Sostenimiento y a la Dirección de Sanidad del Ejército que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, den « respuesta de fondo acerca de la petición elevada por el actor el día 19 de abril de 2016».

Consideró la colegiatura, que conforme a las pruebas allegadas, era claro que la parte accionada « no dio respuesta a la solicitud elevada por el actor, el cual fue presentado ante la entidad el día 19 de abril de 2016, obrante a folio 3, por lo que se hace claro para la Sala que se configuró una vulneración directa al derecho fundamental de petición ».

Sin embargo, en lo atinente al pago de la prima de orden público, consideró que en razón a la naturaleza de tal pretensión, esta deben ser peticionada ante la jurisdicción competente por ser asuntos que escapan a la órbita del juez constitucional, sin que se acreditaran tampoco las condiciones propias que permitieran colegir la existencia un perjuicio irremediable, pues, en dicho sentido, en la actualidad percibe un salario.

IMPUGNACIÓN Las partes impugnaron la decisión. El actor adujo que el mecanismo constitucional era el idóneo para obtener la salvaguarda de sus derechos, pues es el único que resulta efectivo y eficaz ante la problemática existente, más aun cuando la falta de pago de la prima de orden público afecta su mínimo vital. Por su parte la Brigada de Aviación No. 32 “Apoyo y Sostenimiento”, luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas al interior del trámite constitucional, afirmó que se presentó una omisión por parte del juez de tutela, quien no la notificó del auto admisorio, lo cual acarrea una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, en la medida en que no pudo intervenir de forma activa.

En dicho sentido remarcó que se enteró de la actuación por la remisión que del asunto efectuó el Director de Personal del Ejército Nacional. Con base en lo anterior solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio. Respecto al fondo del asunto, afirmó que el actor no radicó derecho de petición alguno en esa dependencia, ni de las pruebas allegadas es dable desprender tal proceder, por lo que no es procedente imponer una obligación a su cargo.

Agregó a su vez que, por mandato legal, le corresponde es a la Dirección de Sanidad tramitar y activar, en caso de resultar procedente, la prima de orden público. CONSIDERACIONES De conformidad con la definición establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial establecido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Ha dicho esta Corte que su procedencia se limita al evento en el que el sedicente afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo esa otra vía, se utiliza de forma transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso sub examine, la Brigada de Aviación No. 32 “Apoyo y Sostenimiento” esgrime, por una parte, que en el asunto se incurrió en una vulneración al debido proceso, toda vez que no fue notificado y vinculado al trámite constitucional y, por otra, que no desconoció el derecho amparado, por cuanto la petición fue radicada en otra dependencia. A su turno, la inconformidad del señor Oscar Iván Bautista Buitrago radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital; en tanto afirma que pese a que cumple con las condiciones previstas en el Decreto 0724 de 2012 para percibir la prima de orden público, esta le fue suspendida por parte de la accionada.

Descendiendo al asunto sometido al conocimiento de la Sala, sea lo primero referirse, por tratarse uno de los principales argumentos de la impugnación interpuesta por la accionada, a la supuesta falta de notificación de la acción de amparo. Sobre el particular, debe decirse que tal como consta a folio 20 del cuaderno de tutela, la Sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Cúcuta, al momento de avocar el conocimiento de la acción de tutela, ordenó enterar del trámite a las partes accionadas, en donde claramente aparece en tal condición la autoridad aquí impugnante y a quien le fue notificada oportunamente tal decisión (fl. 25 y 26), tal como lo exige el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, que dispone de manera general que « Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz».

De lo anterior, frente a los reparos invocados por la recurrente, es forzoso concluir que el juez constitucional de primer grado cumplió con su deber de notificar las actuaciones surtidas al interior de la presente acción de tutela, y por lo tanto se desvirtúa la vulneración al debido proceso endilgada respecto de tal actuación en particular.

Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, sea lo primero señalar que el derecho de petición no es un instrumento ni mucho menos un medio para garantizar la efectividad de otros derechos, sino que está circunscrito al derecho que tienen las personas de elevar peticiones respetuosas a las autoridades o a las organizaciones privadas encargadas de brindar un servicio público, con el deber correlativo de éstas de dar respuesta oportuna, con independencia del interés que motive al peticionario, conforme lo consagra el artículo 23 de la Carta Política.

De tal modo, si bien la autoridad obligada a resolver un derecho de petición está en el deber de referirse al fondo del asunto que se le plantee en la respectiva solicitud, ello en manera alguna implica que su respuesta deba ser positiva, vale decir, favorable a los planteamientos expuestos por los peticionarios. La respuesta podría ser incluso negativa, sin que ello implique un atropello al derecho de petición. A fin de no incurrir en vulneración del derecho de petición, la respuesta al mismo debe cumplir con los requisitos de: i) oportunidad, ii) resolver de fondo, de manera clara, precisa, consolidada y congruente lo solicitado, iii) ser puesta en conocimiento del peticionario.

En suma, los elementos mínimos probatorios que se deben cumplir cuando se debate sobre el derecho fundamental de petición son, para la parte accionante, la demostración de que radicó un escrito donde solicitó a la entidad un pronunciamiento sobre algún aspecto de su competencia o información relacionada con sus funciones, y para el accionado la acreditación de que se manifestó al respecto.

Así, encuentra esta Sala, que bajo los anteriores parámetros fue que efectivamente y de manera ajustada se protegió el derecho trasgredido, por cuanto a la fecha no se ha dado respuesta a la solicitud del 19 de abril de 2016. Aun cuando no se desconoce que tal petición se radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército, Oficina de Registro –Medicina Laboral y no en la Brigada de Aviación No. 32 “Apoyo y Sostenimiento”, a quien el juez constitucional a quo, le impuso, junto con aquella, la obligación de brindar respuesta, lo cierto es que fue la Dirección de Personal del Ejército Nacional la que informó al momento de rendir informe dentro del presente trámite, que « Verificado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, se pudo establecer que el escrito de petición indicado por el accionante no ha sido tramitado ante la Dirección de Personal, sino ante la Brigada 32 de Apoyo y Sostenimiento y la Dirección de Sanidad», y que por consiguiente se encontraba imposibilitada para resolver tal solicitud.

Bajo este panorama, no surge reproche alguno a la decisión de tutela adoptada por la colegiatura de primer grado en su fallo de tutela, pues se advierte en el plenario, que las consideraciones allí plasmadas resultan razonables y atienden las directrices de la normativa que le sirve de marco de referencia, que le permitieron concluir que se presentaba la vulneración del derecho fundamental invocado, ya que la entidad, no cumplió con dar respuesta a su solicitud, que es el fin de la protección al derecho de petición. A lo anterior se suma que, si en efecto considera que no es la competente para resolver tal solitud, bien puede, en aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, informarle al interesado y remitir la petición al competente.

Situación que, por demás, no le corresponde definir al juez constitucional. Ahora bien, de cara a los argumentos elevados por el actor en su escrito de impugnación, es de resaltar que no resulta procedente que bajo la égida del derecho de petición, ordenar al Ejército accionado cancelar la prima de orden público, porque ello plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública», además que la norma prevé que dicha acción «sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

Por consiguiente, es claro que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama. Por lo anterior, la materialización efectiva de las obligaciones que a su juicio surgen del Decreto 724 de 2012 y que recaen en la accionada, debe propiciarse dentro de la correspondiente actuación judicial, en la que pueda efectivizarse, tanto el decreto de las medidas pertinentes, como el derecho a controvertir las decisiones que emita el juez de conocimiento, si no tienden a garantizar el cumplimiento de lo ordenado.

Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA el 21 de febrero de 2017.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11