Radicación n.° 83727 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL4659-2019 Radicación n.° 83727 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de MARÍA LILIANA YELA ZAMBRANO contra el fallo de 7 de febrero de 2019 proferido por la Sala de Casación Civil, en el trámite de tutela que promovió contra la SALA JURISDICIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, la cual hizo extensiva al Resguardo Indígena Awá el Sandé (Nariño), la Fiscalía 104 Especializado de Conocimiento de Pasto, el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres y demás intervinientes en el proceso penal No. 2013-00004.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y «protección de la diversidad étnica y cultural», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Señaló que, el 9 de noviembre de 2017, fue capturada por el delito de « Rebelión» en el Municipio de Túquerres (Nariño), en virtud del informe de Policía que «puso de presente la existencia de un grupo de personas organizadas integrantes de la Red de Apoyo al Terrorismo, de cada una de las Comisiones del Frente Comuneros del Sur ELN, entre otras la Compañía Jaime Toño Obando, con injerencia en el área urbana y rural de los Municipios de Cumbal, Samaniego, Túquerres, Santa Cruz de Guachavez, Mallama, quienes de manera directa e indirecta ejecutan actos que promueven tal organización a través de acciones que van desde coordinar, proveer, recolectar, entregar, recibir, administrar, aportar custodiar y guardar fotos, bienes y recursos del Frente Comuneros del Sur ELN, lográndose plena identificación de alias “Ana” quien responde al nombre de María Liliana Yela Zambrano».

Indicó que, el 10 de noviembre de 2017, fue presentada al Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Pasto en Función de Control de Garantías y se realizaron las audiencias de legalización, formulación de imputación y medida de aseguramiento, de ahí que se ordenó su «detención preventiva en el lugar de residencia»; que es la vereda Barazón Jurisdicción del Municipio de Guachavez « Resguardo Indígena AWÁ el Sandé».

Adujo que la audiencia de formulación de acusación se realizó ante el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, oportunidad en la que su apoderado planteó la causal de «incompetencia», al considerar que el juez que debía conocer del asunto «estaba en cabeza del Gobernador del Resguardo Indígena Awá el Sandé»; por lo que sustentó el cumplimiento de los elementos personal, territorial o geográfico, institucional y objetivo como esenciales para poder «ostentar el fuero indígena» y pidió que fuera escuchado por el Gobernador del Resguardo.

Que, el Juzgado de Túquerres negó su solicitud y la remitió a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se pronunciara sobre el conflicto suscitado entre ambas jurisdicciones, la ordinaria y la especial indígena. Alegó que, mediante fallo de 26 de septiembre de 2018, La Sala Disciplinaria, «remitió el asunto adelantado contra María Liliana Yela Zambrano a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 104 Especializada de Conocimiento de Pasto»; decisión que vulneró sus derechos fundamentales pues hizo un análisis «ligero» de los elementos esenciales de la «JEI», y dejo por fuera los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, Corte Suprema y el de su misma Sala.

Por lo anterior, solicitó que le sean tutelados sus derechos y, en consecuencia, i) revocar la sentencia emitida por la Sala Disciplinaria el 26 de octubre de 2018; ii) dejar sin efecto las decisiones tomadas por el Juzgado de Túquerres y se ordene a la Fiscalía 104 especializada de Conocimiento de Pasto; iii) remitir el expediente al Gobernador del Resguardo Indígena; y iv) desvincular a la accionante del proceso penal.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 31 de enero de 2019, la Sala de Casación Civil admitió la acción, dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción y vinculó al Resguardo Indígena Awá el Sandé (Nariño), la Fiscalía 104 Especializada de Conocimiento de Pasto, el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño) y demás intervinientes en el proceso penal No. 2013-00004.

El Juzgado Penal del Circuito de Túquerres (Nariño) señaló que ante el conflicto de competencia suscitado ordenó remitir el proceso a la Sala Disciplinaria, aun cuando la Fiscal 104 de Pasto se opuso ya que no aceptaba la extensión del fuero indígena en un delito que afecta la cultura mayoritaria» y además tenía los elementos materiales probatorios que demostraban que Yela Zambrano pertenecía al ELN junto con su compañero permanente.

Indicó que esa autoridad le asignó a la justicia ordinaria y que el despacho fijó la audiencia de formulación de cargos para el 1° de febrero; sin embargo el apoderado de la actora solicitó la suspensión de la acción hasta que se resolviera la acción constitucional. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura señaló que en su decisión se realizó «un estudio minucioso teniendo en cuenta los elementos personal o subjetivo, geográfico o territorial, objetivo y orgánico e institucional», razones que llevaron a asignar la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria, por lo que solicitó que se negara el amparo.

Mediante sentencia de 7 de febrero de 2019, la sala de Casación Civil negó el amparo. Reseñó apartes de la decisión cuestionada y señaló que: (…) Al escrutar el dossier aflora que, contrario a esta tesis, la Magistratura querellada no se distanció de las directrices normativas ni “jurisprudenciales” que gobiernan la materia abordada. En efecto, concluyó de aquella manera luego de confrontar aquella situación fáctica con las pautas jurídicas que resultaban pertinentes, derrotero que le permitió descartar la totalidad de los factores que autorizan el “juzgamiento penal ante la autoridad indígena”.

(…) (…) Lo aquí planteado por la censora y lo zanjado por la Colegiatura lo que muestra en realidad es una disparidad de pareceres, pero no un desliz colosal de ésta; pues, en rigor, su determinación no es producto de una desatención “legal, jurisprudencial” ni de ninguna otra circunstancia que en otras ocasiones ha hecho triunfar este privilegiado sendero, sino que, en forma adversa, ello obedeció al entendimiento y hermenéutica con que inspecciono el sub lite, lo que de inmediato desvirtúa cualquier injerencia de este peculiar examen, tanto más si lo que realmente sale a flote es la intención de la gestora de anteponer su propia visión sobre la cuestión analizada.

Nótese cómo el iudex argumentó con suficiencia porqué en el sub – examine no confluían los “elementos” establecidos para mudar la contienda “penal” a la “Justicia Especial Indígena”, y sus disertaciones son admisibles, pues no revelan arbitrariedad ni subjetividad; cosa distinta es que las allá implicada no las comparta, lo cual, per se, está por fuera de las excepcionales hipótesis que configuran las llamadas “vías de hecho”.

Es que, de las líneas transcritas emerge que el veredicto criticado se fincó, entre otras cosas, en el que el delito “investigado” – rebelión- agravió supuestamente a toda la colectividad, y no exclusivamente a la aludida “cultura” ancestral; es decir; las pesquisas involucran intereses públicos y “constitucionales” que trascienden del peculiar ámbito reclamado por la promotora, en vista que el eventual sujeto pasivo es el “Estado Colombiano”, por lo que las diligencias debían continuar su curso normal ante el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres con apego a los preceptos aplicables a la población mayoritaria.

Argumentó que el delito de «rebelión» afectó a toda la «colectividad» y no exclusivamente al Resguardo Indígena al que pertenece Yela Zambrano que «involucra intereses públicos y “constitucionales” que trascienden del peculiar ámbito reclamado por la promotora, en vista que el eventual sujeto pasivo es el “Estado Colombiano”, por lo que las diligencias debían continuar su curso normal ante el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres con apego a los preceptos aplicables a la población mayoritaria».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó y reitero las pretensiones del escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por otra parte, es oportuno traer a colación que esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, criterio que se hace más relevante tratándose de la interpretación de normas o valoración de pruebas, en donde se pone de manifiesto el principio de la autonomía de los jueces consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

En el presente asunto el amparo suplicado tiene como fundamento, la inconformidad de la parte accionante frente a la decisión emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 26 de octubre de 2018, mediante la cual le asignó la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, para que sea esta la que conozca el proceso que se adelantó en contra de la actora.

Para llegar a esa conclusión, la autoridad accionada señala que la Jurisdicción Indígena tiene respaldo constitucional en los artículos 7, 70, 286, 287 y 246 de la C.P., de ahí que aquella «tiene la facultad de auto juzgarse, o según las acepciones indicadas en precedencia, la atribución de declarar su propio derecho, ejerciendo para tal fin su propia jurisdicción la que se conoce como Jurisdicción Especial Indígena».

Así mismo, la Corte Constitucional ha determinado los aspectos fundamentales para definir su competencia, esto es, « i) la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; ii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinar inter jurisdiccional y sin que v) el ejercicio de tal jurisdicción esté condicionado a la expedición de alguna ley».

Además, indica los elementos esenciales para definir los conflictos de competencia suscitados entre esa jurisdicción especial indígena y la ordinaria, esto es: El Elemento personal: el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas.

Son dos, según el H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber: La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo.

Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló: · La institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: · La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. · Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. · En casos de "extrema gravedad" o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente. · La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos. · El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. · La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de procedibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social. · La satisfacción de los derechos de las víctimas: · La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un "umbral de nocividad" en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas: Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

El fin ele la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

De ahí que la Sala Disciplinaria concluyó que: En el caso concreto, y de acuerdo con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia referenciada, puede afirmarse sin discusión que se ha demostrado la existencia del Resguardo Indígena Awá el Sandé (Nariño), y que del mismo hace parte la señora MARÍA LILIANA YELA ZAMBRANO, alias “Ana”, es decir, la sindicada en el asunto que concita la atención de la Sala, pues así lo evidencia la intervención del Gobernador indígena de la etnia mencionada, y lo certificó el Ministerio del Interior a través de la Dirección de asuntos Indígenas.

Sin embargo, no existen juicios razonables para conocer el fuero reclamado, pues por el solo hecho de estar censada en el referido Cabildo Indígena, no se encuentran elementos que lleve a inferir como propio de los usos y costumbres de esa comunidad, el presunto proceder de la indiciada tipificado como el delito de Rebelión. Encontrando que los bienes jurídicos tutelados por este tipo de delito, es la protección al orden constitucional de la República de Colombia en todos sus niveles, el orden público, la seguridad ciudadana y en general la estabilidad del Estado Social de Derecho, como un sistema de Organización Político Jurídico, legítimo de la Nación. En suma, se está protegiendo el Régimen Constitucional y legal al cual debe subordinarse el resto del ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas el delito de rebelión, afecta la existencia misma del Estado Colombiano, delito que no se circunscribe a una temática netamente étnica o con arraigos culturales primarios, sino a la estabilidad del ordenamiento jurídico y al acatamiento de las normas por parte de todos los asociados y mal se haría en entregarle el juzgamiento de esos comportamientos a la jurisdicción especial indígena, pues ello implicaría el resquebrajamiento o parcelación del Estado mismo, dejando de lado el principio fundamental de que la República de Colombia, es Unitaria.

Luego de mirar los requisitos de los elementos anteriormente citados finalizó diciendo: Así las cosas, encuentra la Sala que atendiendo a los elementos cognoscitivos (conocimiento) y volitivo (voluntad) de la implicada, así como la naturaleza del delito investigado y los factores personales y territoriales, no es posible jurídicamente que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, amén de que, reiterase el bien jurídico afectado por las conductas punibles que se le imputa a la señora MARÍA LILIANA YELA ZAMBRANO, rebasen ampliamente el ámbito de la cultura indígena y se encuentra muy lejos de los usos, costumbres, tradiciones y especial cosmovisión de esta clase de comunidades que es lo que el fuero pretende proteger».

De lo expuesto, la Sala no observa que el fallo impugnado merezca reproche alguno, pues queda claro que el despacho accionado hizo una valoración razonada del tipo de delito que se le inculcaba a la accionante y la razón por la que aquella no podía ser juzgada por la jurisdicción especial indígena sino por la justicia ordinaria penal. En ese orden, no evidencia la Sala la vulneración de derechos fundamentales por parte del operador judicial cuestionado, pues aparece evidente que el argumento esgrimido por la Sala Disciplinaria contiene una labor hermenéutica respetable, en la medida que se apoyó en criterios objetivos y de conformidad a lo que arrojaba no sólo la situación fáctica planteada al interior del proceso sino las normas legales y la jurisprudencia aplicables al tema debatido.

Frente a lo anterior, vale la pena recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Así entonces, son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00