República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 4638 -2014 Radicación n° 51597 Acta n° 12 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación presentada por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el trámite de la acción de tutela que promovió GLADYS HERLINDA ROJAS DE ORTÍZ contra el recurrente, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el SECRETARIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE NARIÑO y el CONTRALOR GENERAL DE NARIÑO. I.
ANTECEDENTES La accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. Narró que nació el 28 de febrero de 1956 y prestó servicios a diferentes entidades públicas y privadas, desde el 26 de septiembre de 1994 hasta el 2 de enero de 2008; que el 1 de marzo de 2013 solicitó la pensión de vejez ante PORVENIR S.A., fondo de pensiones al cual se había trasladado el 1 de mayo de 1999; que con ocasión de su traslado de régimen pensional se causó el derecho a un bono como lo disponen los artículos 68 y 115 de la Ley 100 de 1993.
Expuso que el 9 de agosto de 2012 solicitó al Contralor del Departamento de Nariño, el reconocimiento y pago de los aportes pensionales por el período comprendido entre el 9 de febrero de 1998 y el 1 de mayo de 1999 y el diligenciamiento de los formularios 1, 2, y 3 del Ministerio de Hacienda para certificar las semanas cotizadas y la emisión de los bonos pensionales correspondientes y en respuesta recibió una relación de las entidades a las cuales le realizaron los aportes a pensiones; telefónicamente requirió al profesional especializado de la Contraloría las expedición de los certificados de información laboral y de salario base; que el 27 de agosto de 2012 solicitó al Secretario de Educación del Departamento de Nariño la corrección de los formularios 1, 2, y 3 para certificar las semanas cotizadas y poder emitir el bono pensional.
Relató que el 14 de noviembre de 2012 radicó ante la administradora de pensiones PORVENIR los documentos emitidos por las entidades del Departamento de Nariño y el fondo de pensiones el 7 de marzo de 2013 le informó que había remitido al ISS la solicitud de “ cargue de tiempo laboral en mi historia laboral” y a la Contraloría de Nariño la certificación del bono pensional.
Que la Contraloría certificó, en forma errada, el 8 de abril de 2013, que los aportes del 8 al 28 de octubre de 1998 fueron realizados a CAJANAL y los correspondientes al 1º de septiembre de 1998 al 28 de febrero de 2001 a PORVENIR S.A. Que mediante nuevos derechos de petición del 15 y del 31 de julio de 2013, solicitó a la Contraloría de Nariño la remisión de los documentos o planillas soportes del pago de aportes a seguridad social por el tiempo comprendido entre el 9 de febrero de 1998 y el mes de abril de 1999, a lo cual se aclaró que no fue a CAJANAL sino al ISS, presentando nuevamente una inconsistencia. El 9 de julio de 2013, vencidos ya los 4 meses para notificar el reconocimiento de la pensión de vejez, solicitó a PORVENIR información del trámite de su prestación y personalmente el 2 de septiembre de ese año en las oficinas de la Avenida Pepe Sierra, y allí se limitaron a mostrarle lo que se encuentra radicado en el sistema pero sin mayor información al respecto.
Explicó que el Jefe de Atención Integral a Clientes de PORVENIR S.A., en oficio del 6 de septiembre de 2013 le respondió que “ sobre el caso en particular encontramos que no ha sido posible lograr la emisión, expedición y pago del bono pensional en consideración a que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público OBP, reporta una historia laboral distinta que no coincide por la reportada por usted ” y, además, que la historia laboral no reportaba actualización por parte de Colpensiones sobre los vínculos laborales y que por esa razón continuaba a la espera de la corrección de las inconsistencias; que el 20 de septiembre de ese año, en forma personal el Director de Beneficios Pensionales del fondo de pensiones le hizo saber que no le podían reconocer la prestación de vejez porque el Ministerio de Hacienda, la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, el Fondo de Magisterio de Nariño no habían emitido el bono pensional y la Contraloría no certificó en forma clara la historia laboral ni expidió la certificación del pago de los aportes del 9 de febrero de 1998 al mes de abril de 1999.
Por lo anterior pidió la protección de sus derechos y en consecuencia que se ordene a la Administradora Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. decidir de fondo para el reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de los saldos que le corresponda; y que se ordene al Ministerio de Hacienda OBP, al Secretario de Educación y Cultura de Nariño, a la Contraloría General de Nariño y a PORVENIR S.A., liquidar, reconocer y pagar el bono pensional para tener derecho a su pensión de vejez o en su defecto la devolución de saldos en los términos de la Ley 100 de 1993 (folios 1 a 20).
II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por auto de 11 de octubre de 2013, admitió el trámite, decidió notificar a los accionados para ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folio 47). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó desestimar las pretensiones y declarar improcedente la acción por cuanto la accionante no le ha hecho ninguna petición; además que esa entidad no es la competente para definir la simultaneidad de cotizaciones que presenta la historia laboral de la accionante, sino que es el ISS hoy COLPENSIONES, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio y CAJANAL; que a la fecha, el bono pensional se encuentra en estado de liquidación provisional y que además PORVENIR no ha solicitado la emisión del bono, al parecer porque la beneficiaria no ha aprobado la liquidación provisional; que una vez se subsanen las inconsistencias se expedirá el correspondiente bono; pidió que se declare improcedente esta acción porque se pretermiten los trámites de ley, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de las altas Cortes; que como el bono de la reclamante es Tipo A, modalidad 2, cuyo emisor y único contribuyente es la Nación, su redención normal tendrá lugar el 28 de febrero de 2016, cuando cumpla los 60 años de conformidad con lo establecido en el Decreto 1748 de 1995; solicitó integrar el litis consorcio necesario con la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuyentes Para fiscales de la Protección Social UGPP, COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES DEL MAGISTERIO, entidades competentes para solucionar el problema de simultaneidad de cotizaciones (folios 54 a 63).
En sentencia del 23 de octubre de 2013, el Tribunal amparó el derecho de petición y seguridad social y ordenó a la Contraloría Departamental de Nariño efectuar las correcciones y aclaraciones correspondientes al pago de los aportes pensionales durante el período comprendido entre el 9 de febrero de 1998 y el mes de abril de 1999; a PORVENIR adelantar las gestiones necesarias para obtener los bonos pensionales a que haya lugar para constituir el capital necesario con el que se financie la pretendida pensión y le concedió el término de 10 días para dar respuesta efectiva a la petición del reconocimiento de la pensión de vejez ( folios 71 a 81).
Porvenir impugnó; adujo de un lado que había sido notificado irregularmente de esta acción y en consecuencia debía decretarse la nulidad de lo actuado; que la accionante no tiene derecho a la pensión de vejez, pues según la información que reposa en la entidad no reúne los requisitos establecidos en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, en el régimen de ahorro individual con solidaridad por no contar con el capital que permita financiar la prestación; que el a quo incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 que precisa los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RAIS; que igualmente incurre en vía de hecho por defecto fáctico y decisión sin motivación, porque sin decretar ninguna prueba y sin valorar la realidad fáctica, en forma apresurada « procedió a ordenar el reconocimiento de una pensión », violando también el artículo 48 de la Constitución Nacional; que el Tribunal fue víctima de un engaño cuando de mala fe el actor le manifestó que tenía derecho a la pensión, lo cual no es cierto; que el a quo no puede afirmar que no ha adelantado gestiones para obtener el bono pensional, cuando en forma reiterada ha enviado solicitudes al Departamento de Nariño, a Cajanal, al Fondo Nacional del Magisterio y a la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Nariño para obtener el reconocimiento del bono; además que Porvenir no expide bonos, que esa labor le corresponde a la OBP del Ministerio de Hacienda; que la accionante presenta simultaneidad de cotizaciones, registra períodos que no han sido certificados en su historia laboral; que se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; por lo anterior solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado (folios 269 a 293).
Como el Tribunal envió el expediente para desatar la impugnación, sin pronunciarse sobre la nulidad presentada, el 11 de diciembre de 2013 se ordenó su devolución. Por auto de 25 de febrero de 2014 el a quo negó el incidente porque consideró que la accionada fue notificada oportunamente tanto de la admisión de la tutela como del fallo y ordenó remitir nuevamente el expediente a esta Corporación (folios 350 a 355).
III. SE CONSIDERA Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo establecido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas situaciones, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas. Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 24 de abril de 2007, radicación 17933, en donde se reiteró la del 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: …Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó:..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.
Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.
Con base en esos antecedentes jurisprudenciales, no podía el Tribunal ordenar al fondo de pensiones que en el término de 10 días responda en forma “ efectiva a la petición relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez”, pues el reconocimiento de la prestación se encuentra supeditado a la expedición del respectivo bono pensional, que según dan cuenta los documentos acompañados al expediente no fue emitido por inconsistencia en la información suministrada por la Contraloría del Departamento de Nariño, entidad a la cual el Fondo la ha requerido en varias oportunidades, como lo acepta la misma accionante en el hecho 16 del escrito de tutela y lo demuestra la accionada, entre otros, con las peticiones del 18 de marzo (folios 109 a 110), 11 de septiembre (folios 303 y 304) y 20 de septiembre de 2013 (folios 298 a 299).
Al respecto se ha precisado que como el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, debe financiarse con el bono pensional cuyo trámite está sujeto a lo establecido en el decreto 1748 de 1995 y modificado por el 1513 de 1998, es evidente que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición del mismo y que hacen parte del procedimiento para el reconocimiento de la pensión pedida, son ajenos al juez de tutela, y deben ser resueltos por los jueces naturales por las ritualidades establecidas en la ley.
No obstante lo anterior, y como además no lo impugnó la entidad territorial, se mantendrá el amparo deprecado únicamente respecto de la Contraloría del Departamento de Nariño, pues conforme se estableció en el presente trámite, la emisión del bono pensional debió interrumpirse y detenerse habida consideración de que la información ingresada al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presenta inconsistencias que deben ser aclaradas por dicha entidad.
Así, la Contraloría deberá clarificar la inconsistencia presentada en el soporte de la historia laboral de la gestora del amparo, lo cual ha interrumpido el proceso de emisión del bono pensional e impedido continuar con el trámite correspondiente, pues, tal como lo afirmó el referido Ministerio de Hacienda, “ es preciso señalar que la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO o la AFP PORVENIR deben remitir a esta oficina los soportes que demuestren que la entidad en mención efectivamente realizó el pago de las cotizaciones por sus empleados a CAJANAL, ya que la Ley 100 de 1993 en su artículo 121 estableció que en materia de bonos pensionales, la Nación asume los tiempos cotizados a CAJANAL ” (folio 60 vto.).
Además, debe destacarse, que en últimas todo ese trámite administrativo se encamina al reconocimiento del bono pensional y posterior estudio de la viabilidad de la pensión de vejez, empero por la citada inconsistencia se ha detenido la emisión del mismo y aún no se ha confirmado la historia laboral del accionante, a pesar de que la AFP PORVENIR, como ya se dijo, ha elevado solicitudes en ese sentido sin obtener respuesta alguna.
Conforme a lo reseñado, en aras de salvaguardar el debido proceso administrativo de la accionante, se modificará la sentencia impugnada, en el sentido de mantener la orden impartida en el fallo impugnado, pero solo respecto de la Contraloría del Departamento de Nariño. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la orden impartida a PORVENIR S.A. en el numeral primero del fallo materia de impugnación y confirmar en todo lo demás.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12