CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64513 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4621-2016 Radicación n° 64513 Acta nº 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Aun cuando se dispuso la designación de Conjueces para resolver la impugnación interpuesta por MARTHA PATRICIA SALAMANCA SALAMANCA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso la ahora impugnante contra la NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE TRABAJO; el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO “FIDUAGRARIA ”; la FIDUCUARIA LA PREVISORA S.A. “FIDUPREVISORA”, y el DEPARTAMENTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, dada la nueva integración de la Sala, no se hace necesaria su actuación. I.
ANTECEDENTES La accionante promovió acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, la “protección especial a la mujer cabeza de familia madre de hijo discapacitado y menores”, al debido proceso, al trabajo, y al mínimo vital, presuntamente conculcados por las accionadas. Sustentó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de enero de 1998 hasta el 31 de marzo de 2015, un total de tiempo de 17 años y 22 días continuos.
Que mediante el Decreto 2013 de 2012, el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, proceso que se prorrogó mediante Decreto 2714 de 2014, hasta el 31 de marzo de 2015. Que la Ley 790 de 2002 y 813 de 2003, establecieron para las empresas en liquidación la obligatoriedad de conformar un “Reten Social” para proteger a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, incluyendo “los padres o madres cabezas de hogar.” Que mediante comunicación del 23 de octubre de 2014, se le comunicó por parte del ISS en Liquidación, que había sido “incorporada al Reten Social en su condición de madre cabeza de familia”.
Que el 18 de junio de 2015, elevó derecho de petición al Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR”, solicitando información sobre que debía hacer para acceder a un empleo en iguales condiciones de las que gozaba en el ISS, dada su condición de beneficiaria del retén social, recibiendo como respuesta que “el ISS fue liquidado en marzo de 2015”, y que tanto el “PAR ISS y el ISS En Liquidación han pasado 63 cartas a distintas entidades para que podamos ser reubicados y que no hay respuestas positivas.”.
Que su núcleo familiar está conformado por sus hijos Luis Felipe de 28 años de edad, quien padece de “ Trastorno Bipolar Afectivo, Esquizofrenia Paranoide”, lo que le ha generado una pérdida de capacidad laboral del 51.05%; Nicolás de 19 años de edad, y Miguel Ángel de 12 años de edad, quienes dependen económicamente de ella. Solicita, que en aplicación de la sentencia SU - 377 de 2014, i) que se haga efectiva, real y práctica su inclusión en el Reten Social que tiene a su cargo administrar y ejecutar el PAR ISS, dada su condición de madre cabeza de familia, “impartiendo la orden respectiva a fin de que se le permita acceder a los derechos fundamentales en Salud y Pensión, ordenando el pago de las cotizaciones respectivas desde el 1° de abril de 2015 en adelante y mientras persista la condición”., y ii) que se ordene la respectiva reubicación laboral en cualquier entidad pública o privada, dentro del plan de reubicación laboral u ocupación, que tiene a cargo desarrollar e implementar el PAR ISS o el Ministerio del Trabajo.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 2 de diciembre de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y ordenó la notificación y traslado a las accionadas, para garantizarles el derecho de defensa. El Ministerio del Trabajo, destacó que de acuerdo con la información suministrada por el PAR ISS, en respuesta a la solicitud de información elevada por parte de ese ente Ministerial el pasado 25 de septiembre de 2015, en relación con la adopción del plan de reubicación de las personas con discapacidad, “incluidas en el retén social del extinto ISS”, se dio a conocer que el proceso de diseño del Programa en mención, fue iniciado por el agente liquidador del extinto ISS en cumplimiento de lo establecido en la sentencia SU - 377 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, lo cual fue previo al cierre definitivo de la entidad el 31 de marzo de 2015, desplegando con ello las actuaciones pertinentes y dentro del marco de sus competencias, a fin de lograr una posible reubicación de los beneficiarios del retén social “en calidad de padres/madres cabezas de familia y protección especial por discapacidad”.
El Departamento de la Función Pública, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por no haber intervenido en el proceso de la desvinculación laboral de la actora, sin embargo, precisó que el ISS en liquidación adelantó todas la gestiones tendientes a garantizarles a los beneficiarios del reten social, contar con la protección reforzada ordenada por la Corte Constitucional, incluyendo a la accionante.
La presidencia de la República, solicitó negar el amparo, en lo que ella respecta, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2015, el Tribunal refiriéndose a la sentencia SU 377 de 2014, señaló: “Aplicando los referentes jurisprudenciales anteriores al caso bajo estudio, entiende la Sala que las entidades públicas en proceso de liquidación o reestructuración respetan el derecho de estabilidad reforzada que otorga el retén social a padres o madres cabeza de familia, si demuestran: i) haber mantenido la vinculación laboral hasta el momento en que se liquidó definitivamente la entidad; ii) haber pagado las indemnizaciones que tasa la Ley por supresión de cargos; y iii) haber implementado un plan de reubicación que asegure a estas personas el derecho preferencial a ingresar a empleos vacantes en condiciones similares a las que tenía en la entidad liquidada, respetando, de todas formas, los derechos de quienes pueda ingresar a dichos empleos en forma preferente por meritos (concurso), o por cualquiera otra razón que les otorgue preferencia.” Al aplicar tales presupuestos al caso bajo examen, negó el amparo, tras advertir que de las pruebas allegas al plenario se infería que i). la liquidación del ISS (entidad a la cual prestó servicios la demandante y le reconoció la calidad de beneficiaria del retén social por tener la condición de madre cabeza de familia (folios 33 y 34) finalizó el 31 de marzo de 2015 (así lo dispuso el Decreto 2714 del 26 de diciembre de 2014 en su artículo 1°). i) que una vez culminó la liquidación de la entidad, mediante Resolución No. 8348 del 4 de marzo de 2015 se decretó la desvinculación de la demandante a partir del 31 de marzo de 2015 y se reconoció en su favor por prestaciones sociales e indemnización la suma de $77.949.272 (folios 43 y 44),-y iii) que el Ministerio del Trabajo viene adelantando - en los términos de la sentencia SU- 377 de 214- “un Plan de Reubicación Laboral para los Trabajadores del ISS”, dentro del cual se estudiará la posibilidad de reubicación de la demandante en otro cargo de la administración pública, ponderando – como lo impone el ordenamiento jurídico -, el derecho de estabilidad por teten social que tiene la demandante, con los derechos que tienen otras personas para acceder a los empleos por merito, por fuero sindical, o por cualquier otra razón que les otorgue preferencia y que deberá evaluar la entidad al momento de decidir sobre su vinculación”.
III. IMPUGNACIÓN Discrepa la accionante con la decisión impugnada, pues reprocha al Tribunal el que contrario a la realidad, haya concluido que “el ISS en liquidación, el gobierno nacional a través de las entidades accionadas y el PAR ISS, han implementado un plan de reubicación que asegure el derecho preferencial a ingresar a empleos vacantes en condiciones similares a las que tenía en la entidad liquidada, cuando no han implementado este plan de reubicación ninguna de las personas que estamos en el reten social del ISS liquidado.”.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.
No existe discusión en el caso bajo examen, en cuanto que la actora es beneficiaria del retén social consagrado en la Ley 790 de 2002, por ser madre cabeza de familia, y así se lo hizo saber el ISS en Liquidación, mediante comunicación del 23 de octubre de 2014, y que en virtud de ello se le garantizó su empleo hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que quedó definitivamente liquidado el Instituto de Seguros Sociales, pues tales circunstancias fácticas fueron aceptadas en la demanda de tutela.
En tal orden, el punto de la controversia constitucional consiste en determinar si es procedente ordenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, en coordinación con el Ministerio del Trabajo, la reubicación laboral de la accionante en cualquier entidad pública. Para el efecto, importante recordar lo adoctrinado en la reciente sentencia CSJ STL9797-2015, oportunidad en la que esta Sala se pronunció sobre el marco normativo y jurisprudencial del retén social consagrado en favor de los trabajadores de entidades que entraron en proceso de reestructuración o liquidación; en esa ocasión se consignó: En lo atinente con el retén social, debe decirse que mediante la Ley 790 de 2002, se autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un proceso de renovación y modernización de la Administración Pública con el fin de lograr un cumplimiento efectivo de los fines del estado.
El desarrollo de dicho objetivo trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, la fusión y la disolución de otras, en lo que se denominó el programa de renovación de la administración pública. Sin embargo, consciente de las implicaciones que tenía para los trabajadores, en su artículo 12 consagró una protección laboral reforzada para tres grupos de trabajadores: madres cabeza de familia – padres también según lo dispuesto en la sentencia C-1039-03 de 5 de noviembre de 2003, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos próximos a pensionarse.
Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, el cual, respecto al término de aplicación del beneficio previsto en la norma, consagró en su artículo 16 un límite temporal. Así mismo el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue modificado por la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8º, literal D), dispuso expresamente que los beneficios otorgados, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2004 ‘salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez’.
Norma que con posterioridad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004, únicamente en lo atinente al límite temporal establecido para el ‘reten social’, al estimar que constituía una violación al principio de igualdad, pues no se había fijado ninguna restricción temporal para la protección de las personas próximas a pensionarse y encontró además que el Legislador desmejoró el resguardo otorgado a algunos sujetos, esto es ‘se presentó un retroceso en la protección’, sin que dicha situación estuviese ajustada a los parámetros de proporcionalidad en sentido estricto, pues el efecto positivo que la aplicación de esta disposición podría reportar, no resultaba superior a la afectación de los derechos e intereses de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos.
De allí que retiró del ordenamiento jurídico la expresión ‘aplicarán hasta el 31 de enero de 2004’, con lo cual eliminó el límite temporal que afectaba a la madres cabeza de familia y a los discapacitados. De igual manera el término de protección previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado nulo en decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de abril de 2005, radicación número 11001-03-25-000-2003-00351-01(3701-03), apoyándose para ello en la decisión dictada por la Corte Constitucional y dando aplicación al fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia. En lo atinente a los beneficios o prerrogativas que implica para los beneficiarios del retén social, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, Jul 6, 2011, Rad.39325, expuso: ‘…advierte la Corte que si bien en los procesos de reestructuración de las entidades públicas la administración está en la obligación de obrar con la mayor diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores, en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada (fuero circunstancial), esta obligación no es absoluta, por cuanto, una vez extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada Ello pues la persona jurídica que debiera ser obligada se ha extinguido o está extinguiéndose del ámbito jurídico, lo que se constituye en un insoslayable impedimento para restablecer el contrato de trabajo de la demandante’.
De lo reseñado, surge con claridad que en los procesos de reestructuración de entidades de la administración pública, si bien es cierto, se deben proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que dada su especial condición merecen un tratamiento diferencial positivo, también lo es que la estabilidad reforzada no puede ir más allá del último acto de liquidación, pues ni tal garantía es absoluta ni la mencionada obligación en cabeza del encargado del trámite liquidatorio es indefinida en el tiempo, en la medida que, bajo el escenario de inexistencia física y jurídica de la entidad, mantener esa protección carece de todo fundamento en derecho.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU -377/14, también manifestó: “32. Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el ‘derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente’.
Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto”. Adicionalmente, del citado proveído se extrae que lo que impulsó a la Corte Constitucional al conceder el amparo, fue la omisión de adoptar, por lo menos, un plan de reubicación laboral dentro del proceso de liquidación de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, circunstancia que difiere abiertamente de lo aquí discutido, si se tiene en cuenta lo advertido por el Ministerio del Trabajo, en cuanto que de acuerdo a la información suministrada por el PAR ISS, en respuesta a la solicitud de información elevada por parte de esta Cartera Ministerial el pasado 25 de septiembre de 2015, en relación con la adopción del Plan de Reubicación de las personas incluidas en el reten social del extinto ISS, dicho “Patrimonio Autónomo, dio a conocer que el proceso de diseño del Programa de Reubicación Laboral de esta ciudad, fue iniciado por el agente liquidador del extinto ISS en cumplimiento de lo establecido en la sentencia SU 377 DE 2014.”.
Lo anterior, se corrobora aún más con la comunicación No. 0001380 de 12 de febrero 2015, (fls. 277 a 278), en virtud de la cual el Instituto de Seguros Sociales - En Liquidación, requirió al Coordinador de Provisión Empleo Público de la Comisión de Servicio Civil, “…información- programa reubicación laboral ISS en liquidación”, sobre el “ número de vacantes a nivel nacional y la entidad donde se encuentran, para los empleos públicos relacionados a continuación, que corresponden al resultado de equivalentes establecidas por el ISS en liquidación con apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública”, reiterada el 4 de marzo de 2015, por comunicación 0002180, (fls. 273 a 274), e igualmente con la comunicación elevada al Departamento de la Función Pública en iguales términos (fls.413 a 414).
En ese orden, contrario a lo aseverado por la accionante, deduce la Sala que el ISS en Liquidación sí implementó un plan de reubicación laboral de los deficitarios del reten social, incluyendo el grupo de las personas cabezas de familia “a fin de lograr una posible reubicación de los beneficiarios del retén social en calidad de padres/ medres cabeza de familia y protección especial de discapacitados.”, y al margen de que tales medidas sean o no suficientes, en todo caso escapa al referente fáctico analizado en la sentencia SU - 377/14, sin que ello se traduzca en vulneración de sus derechos fundamentales, pues se insiste que la garantía del retén social, subsiste al momento de la liquidación definitiva de la entidad pública, situación que el caso bajo examen acaeció el 31 de marzo de 2015.
Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Salva Voto FERNANDO CASTILLO BOTERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Salva Voto RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14