CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55014 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL4599-2019 Radicación n.°55014 Acta Extraordinaria N°36 Bogotá, D. C., ocho (08) de abril de dos mil diecinueve (2019). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por WILLIAM ROMERO CAMACHO, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de igual ciudad, la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., la ELECTRIFICADORA ELECTROMAGDALENA S.A. E.S.P., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, trámite al que se ordenó vincular a las demás partes e intervinientes en el proceso con radicado No.47-001-31-05-002-2010-00372-00, objeto de debate.
I.
ANTECEDENTES William Romero Camacho, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus «derechos fundamentales constitucionales vulnerados de los artículos de la Constitución nacional (sic) de Colombia: 1, 2, 4, 5, 11, 13, 29, 46, 48, 53 y 58 cp (sic), violación directa de la Constitución, mínimo vital e indexación de todas las cantidades insolutas hasta la fecha de pago, que le asisten a mi representado», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.
Refiere el apoderado del accionante que, la afiliación al sistema de pensiones tiene vocación de permanencia y que, el empleador debe responder por los períodos en los cuales éste omite la afiliación del trabajador; que el derecho de un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de más de 20 años continuos a un empleador, bajo los parámetros de un mismo contrato laboral, «donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS hoy Colpensiones, tiene derecho al pago de las cotizaciones no realizadas por la empresa Electromagdalena hoy Electricaribe para el reajuste pensión de vejez».
Que la empresa Electromagdalena hoy Electricaribe, de acuerdo con los períodos omitidos con el salario promedio devengado por el tutelante durante la vida laboral, debe pagar las cotizaciones correspondientes, según la historia laboral emitida por Colpensiones, con el respectivo cálculo actuarial, el cual deberá tener en cuenta el Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del tutelante y los salarios por él percibidos entre el 11 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 2003.
Agregó que, « La pensión del tutelante fue reconocida por la resolución N° 121391 del 3 de junio de 2013 y efectiva a partir del 1 de julio de 2013 por Colpensiones, donde se debe modificar el ingreso base de liquidación para re liquidar (sic) las pensiones de vejez con el salario promedio devengado y las cotizaciones no canceladas por Electromagdalena y Electricaribe, aplicando las facultades ultra y extra petita».
Que Electricaribe, se comprometió a la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales aplicables, respecto de los trabajadores y pensionados (como lo reconoció el liquidador de Electromagdalena en comunicación de fecha 28 de agosto de 1998), a partir del 16 de agosto de 1998, con base en el convenio de sustitución patronal legalizado en la escritura pública No 2636 de la Notaría 45 de Bogotá, del 4 de agosto de 1998.
Que los salarios devengados por el trabajador Romero Camacho, desde 1987 hasta el año 1998, fueron superiores a los liquidados por la entidad, y que la electrificadora del Magdalena, no le canceló el IVM al ISS, durante tres meses de 1995, un trimestre en 1997, seis mensualidades en la anualidad de 1998, y un bimestre de 1999, además de omitir el mismo pago, por $6.000 mensuales de una prima técnica, entre los años 1984 y 1986; todo lo anterior, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, que especifica que todo lo devengado por el trabajador en dinero o especie, constituye salario para liquidar prestaciones sociales, y por lo tanto los aportes de IVM se deben hacer con el salario promedio y no con el básico.
Acotó además que, la última convención vigente es la de 1998, entre Electromagdalena y Sintraelecol, por la sustitución patronal con Electricaribe, ya que no se ha firmado una nueva, solo actas de acuerdo, y que el tutelante, «en el agotamiento gubernativo y con la presentación de la demanda laboral, aportó con los anexos de la demanda ordinaria laboral, arrimó todas las pruebas que están en esta acción de tutela, que fueron copiados del proceso ordinario laboral que reposa en el juzgado de origen, para que los jueces laborales hubieran concedió (sic) el reajuste del IVM desde el año 1983 hasta el año 1998, con salario promedio devengado por el tutelante, para re liquidar la pensión de vejez con los salarios promedios devengados en Electromagdalena».
Con base en lo narrado, formula las siguientes pretensiones: l. Ordenar tutelar al accionante todos los derechos fundamentales deprecados en esta acción. II. Ordenar conceder al tutelante todos los derechos fundamentales de los artículos de la constitución política: 1, 2, 4, 5, 11, 13, 23, 29, 46, 48 y 53 C.P, violación directa de la Constitución y el mínimo vital.
III. Ordenar como consecuencia de lo anterior, conceder al tutelante todas las pretensiones en materia laboral incoadas en la demanda laboral que reposa en el juzgado de origen en calidad de pensionado de Colpensiones y ex trabajador de Electromagdalena y Electricaribe. IV. Ordenar a Colpensiones re liquidara la pensión de vejez reconocida al tutelante por la resolución NO 121391 del 3 de junio de 2013 y efectiva a partir del 1 de julio de 2013 por Colpensiones, donde se debe modificar el ingreso base de liquidación para re liquidar la pensiones de vejez, donde los aportes se hagan con el salario promedio anual devengado por el tutelante y con el pago de las cotizaciones no canceladas por Electromagdalena y Electricaribe durante la vida laboral, junto con la indexación. V. Ordenar a Colpensiones iniciar el cobro judicial a La empresa Electrificadora del Caribe S.A -ESP, del pago del reajuste de los aportes del riesgo de IVM mensual del tutelante, con salario promedio devengado por él desde el año 1983 hasta el año 1998 con Electromagdalena y cancelarlo al fondo de pensión del ISS hoy Colpensiones con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
VI. Ordenar reajustar el pago del IVM con base en los salarios promedios devengados por el tutelante, desde el 1 1 de julio de 1983 hasta el 15 de agosto de 1998, en forma indexada para el reajuste de la pensión de vejez. Porque el riesgo de IVM, cancelado por Electromagdalena lo hizo con salario básico y no con salario promedio devengado por el tutelante como lo indica el artículo séptimo de la convención de Electromagdalena de 1981 vigente en la convención de Electricaribe para liquidar prestaciones sociales y pensión y no modificado por la ultima convención pactada en el año 1998.
VII. Ordenar en contra del demandado Colpensiones y a favor del tutelante, Indexar todas las cantidades insolutas pagadas por los empleadores Electromagdalena hoy Electricaribe del tutelante de acuerdo a la fórmula del Consejo de Estado para actualizar el IPC de la cantidad insoluta y re liquidar la pensión de vejez desde el 18 de noviembre de 2010 a la fecha de pago.
VIII. Ordenar al ISS hoy COLPENSIONES reajustar el valor del IVM de todas las semanas cotizadas para la pensión de vejez desde el 11 de Julio de 1983 hasta el 15 de agosto de 1998. IX. Ordenar al ISS hoy COLPENSIONES, reajustar la primera mesada de la pensión de vejez indexando todos los aportes adicionales del IVM desde 1 1 de julio de 1983 hasta el 15 de agosto de 1998 para la pensión de vejez del tutelante.
X. Ordenar al ISS hoy COLPENSIONES cobrar a la Electrificadora del Caribe el aporte no cancelado del IVM al ISS hoy Colpensiones por el tutelante, en el año 1999 en los meses: agosto y septiembre. XI. Ordenar al ISS hoy COLPENSIONES cobrar a la Electrificadora del Caribe el aporte no cancelado del IVM al ISS hoy Colpensiones por el tutelante por la prima técnica devenqada por el tutelante con la empresa Electromaqdalena, desde el año 1984 hasta el mes junio de 1986. a razón de la suma de $ 6.000 mensuales, que no fueron incluidos para el pago de la cotización del aporte de IVM al ISS por Electromagdalena.
"Comunicación D.P.01 02-84 del 6 de febrero de 1984, donde se adiciona el salario básico con una prima técnica de $ 6.000 mensuales, como jefe de generación de la Agencia El Banco Magdalena". XII. Ordenar al juzgado segundo laboral del circuito de Santa Marta modificar la sentencia judicial de primera instancia, donde no incluyó todos los IVM no cancelados por Electromagdalena y Electricaribe desde el 1 1 de julio de 1983 hasta el año 1999, para re liquidar la pensión de vejez por Colpensiones a favor del tutelante.
XIII. Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral, modificar la sentencia judicial de segunda instancia, que confirmó la sentencia de primera instancia sin incluir el pago de todos los IVM no cancelados por Electromagdalena y Electricaribe desde el 11 de julio de 1983 hasta el año 1999, para re liquidar la pensión de vejez por Colpensiones al tutelante.
XIV. Ordenar a la Electrificadora del Caribe S.A - ESP pagar a Colpensiones todos los IVM no cancelados por Electromagdalena y Electricaribe desde el 11 de julio de 1983 hasta el año 1999, para re liquidar la pensión de vejez por Colpensiones al tutelante. XV. Ordenar a Electricaribe pagar intereses moratorios por las diferencias de aportes de IVM a cancelar por Electricaribe a Colpensiones para re liquidar la pensión de vejez del tutelante.
XVI. Ordenar al ISS hoy Colpensiones, re liquidar la primera mesada de la pensión de vejez y pagar el retroactivo de todas las mesadas retroactivas de la pensión de vejez al tutelante con base en la primera mesada reajustada en forma indexada y los incrementos anuales por ley, desde el 18 de noviembre de 2010 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. XVII.
Ordenar al ISS hoy Colpensiones, cancelar el reajuste de todas las mesadas retroactivas de la pensión de vejez hasta la fecha de pago. XVIII. Ordenar en contra del demandado Colpensiones y a favor del tutelante, Indexar todas las cantidades insolutas del retroactivo pensional de acuerdo a la fórmula del Consejo de Estado para actualizar el IPC de la cantidad insoluta hasta la fecha de pago.
Mediante auto proferido el 26 de marzo de 2019, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Despachos accionados y vincular a las partes e intervinientes del proceso controvertido, para que, si a bien lo tuvieran, se pronunciaran sobre ella. Revisado el expediente, se observa que a folios 4 al 22, las partes e intervinientes fueron debidamente notificados de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas, oficios y/o correos, enviados a cada una.
Dentro del término otorgado, se pronunció el juzgado vinculado, mediante oficio donde se permite adjuntar las copias de las sentencias de primera, segunda instancia y del recurso de casación, dictados dentro del proceso seguido por William Romero Camacho, contra Electricaribe y otros. La apoderada del Ministerio de Minas y Energía, presentó memorial en el cual se opone a todas las pretensiones de la tutela, aduciendo falta de legitimación en la causa por pasiva, agregando que «la accionante pretende se revoque un fallo judicial del cual esta cartera Ministerial, si bien fue parte en el mismo, no fue la entidad que profirió la sentencia, pero lo que sí ha de tenerse en cuenta es que el fallo fue emitido en estricto derecho, donde se respetó el debido proceso y se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas al proceso y valoradas en su momento, acorde con la jurisprudencia pertinente; por ende no puede aducirse la existencia de violación de derecho fundamental alguno».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, tal y como lo ha precisado esta Sala en innumerables oportunidades, es menester que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan, para obtener la protección de sus derechos fundamentales, y como consecuencia exponer la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
En el caso objeto de estudio, en esencia, pretende la parte actora que, en virtud del ejercicio de la acción constitucional, se modifique la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 25 de julio de 2017, mediante la cual confirmó la providencia de primera instancia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, emitida el 18 de marzo de 2015, dentro del proceso ordinario con radicado 2016-00247, la cual condenó a la demandada Electricaribe S.A. ESP., al pago del porcentaje correspondiente a los riesgos de IVM sobre las diferencias dejadas de cotizar a favor del actor a partir del año 1993 hasta 1998, ante el ISS hoy COLPENSIONES, y absolvió a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda, excepto la de reliquidación de pensión, y se abstuvo de pronunciare sobre la pretensión de reliquidación de la pensión por parte del ISS.
Es así, como en su frondoso acápite de pretensiones, formuladas por el actor en la presente acción, aspira desde las modificaciones de las sentencias aludidas, pasando por reliquidaciones de diferente índole, hasta que se impartan las ordenes de unos cobros jurídicos diversos, dentro de un proceso ya tramitado y fallado, en todas sus instancias, por la justicia ordinaria.
Se tiene entonces, que frente a la sentencia de primera instancia, el accionante interpuso el recurso de apelación, en el que solicitó al ad quem, le reconociera las diferencias del IBC para efectos de IVM, con base en el salario promedio del mes de febrero de los años1984 a 1987, y de 1989 a 1992, a cargo de la empresa Electricaribe S.A., para reajustar la primera mesada pensional, que se tenga en cuenta el aumento de $6.000 mensuales, que como prima técnica le asignaron desde febrero de 1984 a 1986, y calcular el IVM para reajustar la primera mesada de la pensión debidamente indexada, según el artículo 7° de la Convención de 1981 de Electromagdalena.
Suplicó igualmente a dicha Corporación, que revocara el punto de la no indexación sobre las diferencias del pago de IVM desde el año 1993 a 1998, mes a mes según fórmula del Consejo de Estado; que revocara la absolución por la pretensión de reajustar el retroactivo de la pensión de vejez y ordenara a la empresa electrificadora mencionada, cancelar los intereses moratorios ocasionados por los reajustes de las diferencias en los pagos de IVM con el salario promedio.
Finalmente peticionó que se ordenara indexar la primera mesada de la pensión de vejez, desde el 18 de noviembre de 2010. Cabe destacar que el Tribunal accionado, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia aludida líneas arriba, consideró entre otros argumentos que, […] No obra en el expediente ninguna prueba que permita establecer el salario devengado por el demandante durante los años 1984, 1985, 1986 y 1988, por lo que no se pueden establecer las diferencias que alega el demandante se dieron en Ingreso base de Cotización reportado al ISS durante estos años.
De los aportes al demandante por ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA al ISS para los años 1987, 1989, 1990, 1991 y 1992, no se puede establecer cuál fue el IBC año por año, por cuanto el reporte de semanas cotizadas solo se relaciona a partir de noviembre de 1988. En el resumen de semanas cotizadas por el patronal Electrificadora del Magdalena SA se relaciona 12/07/1983 a 31/12/1994, con un último salario de $344.765 (folios 72 y 73) y el salario promedio devengado por el demandante que consta en los documentos que obran a folios 31 a 34, para el año 1992, equivale a $344.680, por lo que no hay bases para ordenar el ajuste de los aportes correspondientes a los años 1987 a 1992.
Y sobre la indexación de la primera mesada, el Tribunal dejó en claro que no había fundamento para reconocerla, por cuanto el demandante había laborado con la empresa Electricaribe hasta el 14 de agosto de 2003 y el reconocimiento de la pensión se había efectuado, a partir del 1° de septiembre de igual año, solo 17 días después. También se refirió el juez colegiado, a que el empleador canceló los aportes hasta la fecha en la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez, por lo que no había lugar a reconocer indexación. Respecto de la prima técnica de $6.000 mensuales, señaló que la misma no fue objeto de las pretensiones ni de estudio por parte del juez, por lo tanto, no procedía su estudio en esa instancia; y en lo referente a los intereses moratorios de las mesadas reconocidas en primer grado, indicó que estos solo proceden en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993 en su artículo 141, y como la pensión que reconoció Electricaribe S.A ESP, al demandante era de carácter Convencional, no procedía dicho reconocimiento, adicional al hecho de que la prestación que reconoció el ISS, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, se le venía cancelando mes a mes.
Con fundamento en todo lo anotado, el Tribunal cuestionado, decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Inconformes con la decisión del ad quem, ambas partes interpusieron el recurso de casación, siendo concedido a la demandante, y negado a la pasiva por falta de interés jurídico económico para recurrir. Pese a que el actor presentó la demanda correspondiente, en el momento de su calificación, esta Sala se pronunció mediante providencia AL5430-2018, del 21 de noviembre de ese año, declarando desierto el recurso extraordinario por falta de técnica.
Se efectuó dicho recuento de la actuación procesal en donde el promotor del amparo fungió como demandante, pero, sobre todo, se hizo énfasis en las providencias que al final resultaron cuestionadas en la tutela, por cuanto resulta patente, que la acción constitucional no está llamada a prosperar, en la medida que el actor no aprovechó en debida forma las herramientas jurídicas de que disponía en su momento, para cuestionar las decisiones que con este instrumento judicial procedió a debatir, dado que el recurso extraordinario de casación que en su momento le concedió el Tribunal y fue admitido la Corte, como se reseñó en líneas precedentes, fue declarado desierto por falta de técnica, esto es, por el incumplimiento de las reglas básicas de lógica, que permiten a esta Corporación analizar de fondo los planteamientos contra la sentencia de segunda instancia. La Sala ha insistido en que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En razón a que este mecanismo lo caracteriza la residualidad y subsidiariedad, no es viable que se utilice de manera principal para reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente.
Por consiguiente, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo expedito y subsidiario no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en las normas.
De manera que, ante el mal uso en el ejercicio de los mecanismos de defensa judicial, como en este caso ocurrió, al desaprovechar el recurso extraordinario de casación, la tutela no se abre paso para subsanar dicha deficiencia. En todo caso, la decisión del Tribunal se muestra razonable, en la medida que, por un lado, frente a las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la prestación pensional, fue claro el sentenciador en despacharlas desfavorablemente por falta de prueba de los salarios en varios períodos, y por el otro, la indexación sólo es viable en aquellos eventos en los que se avizora un desajuste en el pago debido al fenómeno inflacionario, pero cuando ha pasado cierto tiempo entre la fecha del retiro y el momento del reconocimiento, lo que con acierto explicó el juez de apelaciones.
De manera que la sentencia cuestionada, no carece de motivación o que en ella se hubiera desconocido flagrantemente el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, ha sido criterio pacífico de esta Corporación, que la sola disconformidad con una decisión judicial resulta improcedente para fundamentar la acción de tutela, en tanto, la misma no se constituye en una instancia adicional en donde puedan suscitarse controversias de temáticas del resorte exclusivo del Juez natural, como tampoco puede imponerse al fallador a través de este mecanismo una determinada interpretación de las normas procesales que gobiernan el asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, para acoger las súplicas que formuló el promotor del amparo.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, esta Sala de la Corte manifiesta, que no hay lugar a conceder por improcedente, el amparo constitucional deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 16 SCLAJPT-11 V.00