CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 34816 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4546-2013 Radicación No. 34816 Acta No. 01 Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil catorce (2014). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada por MABEL MARÍA JABIB FLÓREZ, contra la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA y el JUZGADO TERCERO ADJUNTO AL PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con relación a las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que convivió con su fallecido esposo Álvaro León Pretelt Naranjo, quien se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones, desde el momento del matrimonio hasta el 23 de mayo de 2010, día de su fallecimiento. Que durante toda la vida laboral del señor Pretel Naranjo, sus distintos empleadores (Electrificadora Bolívar S.A., Electrocórdoba S.A., y Proaguas C.T.A.) y él como independiente realizaron las correspondientes cotizaciones a pensión ante el I.S.S. Que el 1º de julio de 2010, solicitó al referido instituto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite, en los términos de artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la que fue negada mediante Resolución No. 017604 del 25 de noviembre de 2010, habia cuenta de que no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al momento de su fallecimiento.

Que presentó demanda ordinaria laboral contra el I.S.S., para que se le reconociera y pagara la pensión de sobreviviente a que tiene derecho en calidad de esposa del fallecido Álvaro León Pretelt Naranjo, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de su causación, así como al pago de las mesadas ordinarias, adicionales y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Que la entidad demandada propuso las excepciones de “cobro de lo no debido, buena fe del demandado y prescripción de la acción judicial”; que el asunto correspondió al Juzgado Tercero Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, quien mediante pronunciamiento del 13 de diciembre de 2011, “declaró próspera la excepción de cobro de lo no debido y no probadas las demás, negando consecuentemente las pretensiones de la demanda”, al considerar que “luego de establecer que la Ley 100 de 1993, en su artículo 46 era la normativa aplicable al caso concreto y que la accionante acreditó haber convivido con el causante no menos de 5 años continuos anteriores a su muerte, denegó lo pretendido, al encontrar acreditado en el expediente solo 36.98 semanas cotizadas, las cuales son insuficientes para gestar el derecho perseguido por la accionante”.

Que apeló y argumentó que “al asunto por virtud del principio de progresividada y favorabilidad de las normas laborales esablecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, se le ha debido aplicar la normativa contenida en el artículo 6º del Acuerdo No. 049 de 1990, el cual establece requisitos de semanas de cotización, superados con creces por el difunto Álvaro León Pretelt”; que el Tribunal Superior de Montería por decisión del 10 de agosto de 2012, lo confirmó. Que las autoridades judiciales accionadas fundamentaron sus decisiones en que “como el fallecimiento de su cónyuge se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, no cumpliía con las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de su falecimiento, tal como lo exige el artículo 12 de la misma ley y modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

No se dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en razón a que or vá jurisprudencial debían teners en cuenta los requisitos exigidos por la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones”. Que en su caso específico no se tuvo en cuenta que “la Ley 797 de 2003, respeta el mandato de progresividad de los derechos sociales, tornándose más garantista que la Ley 100 de 1993”; asimismo manifestó que no interpuso el recurso extraordinario de casación por cuanto a pesar de contar con una mesada pensional de $726.474, su difícil situación económica no le permitía cancela la suma de $5.000.000, que le cobrara un abogado casacionista.

Por lo anterior, pidió que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, así como al principio “de la condición más beneficiosa”, y en consecuencia que se revocaran las decisiones proferidas por los despachos judiciales acusados y se ordenara a Colpensiones “reconocer la pensión de sobrevivientes (…), con mesada pensional en la cuantía que establece la ley, y aplicando la fórmula que le sea más favorable, (…)”; igualmente que dicha entidad la incluya “en nómina de pensionados y descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud a Comfenalco Antioquia”.

II. TRÁMITE Por auto del 5 de diciembre de 2013, esta Sala de la Corte avocó su conocimiento y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, disponiendo asimismo comunicar a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Dentro del término de traslado, la Juez Primera Laboral del Circuito de Montería, manifestó que se atiene a lo resuelto por el Tribunal Superior de la citada ciudad.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del material probatorio obrante en el expediente se encuentra que el señor Álvaro León Pretelt Naranjo murió el 23 de mayo de 2010, fecha en la cual estaba vigente la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Asimismo, conforme a la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-, donde figura el detalle de los pagos efectuados por el señor Pretelt Naranjo, se encuentra que desde el 1º de enero de 1977 hasta el 24 de septiembre de 1992, los pagos fueron realizados por la Electrificadora de Bolívar y Electrocórdoba S.A., y que a partir del 12 de noviembre de 1992 al 31 de marzo de 1996, los pagos los asumió él mismo, como trabajador independiente, siendo reanudados dichos pagos en los períodos de cotización del 1º de febrero de 2006 al 28 del mismo mes y año y del 1º de abril de 2008 al 30 del citado mes y año. Ahora bien, de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala sobre el principio de la condición más beneficiosa, habría que tenerse en cuenta las previsiones del original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que preceptuaba que “tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes…. 2. los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26 semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Sin embargo, observa la Sala que al hacer el estudio del mencionado reporte, se encuentra que la última cotización válida realizada por el señor Pretelt Naranjo, aparece hasta el 30 de abril de 2008, lo que indica que no era cotizante activo ni tenía 26 semanas dentro del año anterior a la muerte. Y aunque le aparecen otros reportes de cotización efectuados por la empresa Proaguas CTA, lo cierto es que en los mismos se aclara que no se registró relación laboral en afiliación por lo cual no le figuran días cotizados, como lo afirmó el Tribunal, razones que impiden tenerlas en cuenta.

Además de lo anterior, debe recordarse que el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En ese orden, como quiera que la acción de tutela fue presentada el 29 de noviembre de 2013, es decir un año y tres meses después de que el Tribunal accionado confirmara la decisión del a quo, es evidente que no se cumple con el requisito de inmediatez, lo que adicionalmente hace que las pretensiones solicitadas tampoco puedan ser acogidas, tal como lo ha manifestado esta Corporación en reiteradas ocasiones.

Para lograr la efectiva protección constitucional como medio expedito y único ante la presunta afectación de los derechos invocados, era deber de la accionante interponerla dentro de un término prudencial, situación que no aconteció en el presente asunto, sin que además justificara la demora puesta de manifiesto. Asimismo, es dable advertir que la accionante tampoco interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación, medio de defensa que le hubiera permitido controvertir la valoración probatoria que hizo el Tribunal y la cual, dicho sea de paso, no se muestra ostensiblemente arbitraria o caprichosa, desidia que se constituye en otro elemento que impediría acceder a la protección constitucional que invoca.

Y el hecho de que según ella, no tuviera dinero para cubrir un abogado que la asistiera en casación, no es argumento válido que posibilite superar dicha negligencia, en tanto era perfectamente posible que en las instancias hubiera solicitado a su favor el amparo de pobreza. Lo anterior resulta suficiente para negar la acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela por Mabel María Jabib Flórez, contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Montería y el Juzgado Tercero Adjunto al Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9