Radicación n° 71657 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL4521-2017 Radicación 71657 Acta n° 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por HEVER RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 27 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE IBAGUÉ, trámite al cual fueron vinculados MARLENY SANTAMARÍA OSORIO y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA.
I.
ANTECEDENTES HEVER RODRÍGUEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, CONTRADICCIÓN, VIDA DIGNA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL y a lo que denominó «RETÉN SOCIAL A ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA CON AFECTACIÓN DE CARGOS CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por la accionada.
Refirió el promotor que laboraba como asistente administrativo grado 05 en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué hasta el 5 de enero de 2017, ya que a partir del día siguiente tomó posesión del cargo, en propiedad, la señora Marleny Santamaría Osorio. Informó que la decisión de retiro fue adoptada mediante resolución n° DESAJIB16-1512 de 24 de noviembre de 2016, que le fue puesta en conocimiento el 5 de diciembre de ese año. Aseguró que prestó servicios a la Rama Judicial de forma ininterrumpida desde el 1 de septiembre de 1990 en diferentes cargos, en los que se destacó por su buen rendimiento; no obstante, mencionó que padece de diabetes, «tensión arterial» y « TUNEL (sic) DEL CARPIO BILATERAL SEVERO FASE TRES», y que esta última fue calificada por su ARL como de origen profesional, con una pérdida de capacidad laboral de 17.60%, por lo que se encuentra en estado de debilidad manifiesta y merece que se le reconozca estabilidad laboral reforzada en el empleo.
Agregó que contra el acto de desvinculación interpuso los recursos de reposición y de apelación, que fueron negados por la accionada el 26 de diciembre de 2016, con el argumento de que « el recurrente no es el interesado directo de la Resolución No DESAJIB16-1512 del 24 de noviembre de 2016», lo que en sentir del proponente, implica que la accionada deba expedir un acto administrativo en el que lo declare insubsistente.
Critica la decisión adoptada por la entidad convocada porque ignoró la discapacidad que padece, la cual se encuentra calificada como de origen profesional, además por cuanto omitió pedir la autorización a la oficina del trabajo y dar cumplimiento al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que le exigía intentar su reubicación en otro cargo de similar categoría, acorde a su condición médica.
Con fundamento en lo anterior, acudió a este mecanismo para que se amparen sus derechos fundamentales y pidió que se deje sin efecto el oficio DESAJIB16-1599 de 5 de diciembre de 2016; se ordene a la autoridad accionada que proceda a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno acorde a sus capacidades no ofertado en convocatoria, todo ello sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al S.G.S.S.I. desde el momento en que fue desvinculado y hasta que se haga efectivo su reintegro, « hasta tanto se recupere de forma definitiva de sus padecimientos o el empleador logre acreditar una justa causa ante el Ministerio de Trabajo».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 17 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y a Marleny Santamaría Osorio, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En el término concedido, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué explicó que la desvinculación del accionante obedeció a la provisión en propiedad del cargo por este desempeñado, conforme a la lista de elegibles resultante de la Convocatoria n° 2, Acuerdo 398 de 9 de septiembre de 2009.
Así las cosas, expresó que actuó en cumplimiento de un deber legal, ya que la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo antes referido establecen como obligación de esa Dirección Seccional la de realizar los nombramientos en propiedad en los cargos vacantes, con quienes superaron los concursos de méritos. Agregó que aunque Hever Rodríguez participó en la convocatoria para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional del Tolima y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, su puntaje en la prueba de aptitudes fue insuficiente para continuar con el proceso de selección. Así entonces, el accionante contó con las mismas posibilidades que los demás participantes del concurso, pero no continuó en el proceso meritocrático por razones no imputables a esa Dirección. Frente a la estabilidad laboral reclamada, expuso que esta es relativa, por cuanto el interesado se desempeñaba en provisionalidad y en ese sentido, debe ceder ante los derechos de quienes superaron el concurso de méritos.
De igual modo, expuso que el promotor no cuenta con estabilidad laboral reforzada, pues su pérdida de capacidad no lo convierte automáticamente en una persona con discapacidad física, sensorial, psíquica o mental, máxime porque el dictamen que calificó su padecimiento no se encuentra en firme, ya que está pendiente que la Junta Regional de Calificación resuelva el recurso de apelación que el interesado formuló, y el tratamiento, rehabilitación e indemnizaciones que deriven del mismo, corren a cargo de la ARL.
Finalmente, se opuso a la concesión del amparo, ya que por consideración a la situación del accionante, el nombramiento de Marleny Santamaría Osorio fue el último que se realizó con la lista de elegibles para asistente administrativo 5, además que el interesado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir su desvinculación. Marleny Santamaría Osorio concurrió a este accionamiento y sostuvo que no se le han vulnerado derechos al accionante, ya que la resolución DESAJIB161512 de 24 de noviembre de 2016, que la nombró en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 05 «no (…) declara insubsistente a ningún empleado, menos a la (sic) accionante».
Asimismo, expresó que no es admisible que por vía de tutela se pretendan desconocer los derechos al trabajo y a acceder a cargos públicos de quienes superaron el concurso de méritos, especialmente porque contra el acto de desvinculación, el interesado puede interponer las acciones contencioso administrativas. El Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima pidió declarar improcedente el amparo, ya que el tutelante no obtuvo un puntaje favorable en el proceso de selección, de manera que no tiene derechos de carrera sobre el cargo que desempeñaba y, de esa manera, su estabilidad relativa debe ceder ante los derechos de quienes superaron el concurso de méritos.
Mencionó que su retiro del servicio obedeció a razones objetivas y al cumplimiento de una obligación legal y constitucional. Así las cosas, expresó que corresponde a la ARL reconocer la indemnización o la pensión de invalidez según corresponda, siempre que se cumplan los requisitos de ley y el trámite pertinente. Una vez se surtió el trámite, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 27 de enero de 2017 denegó la protección procurada, tras hacer alusión a la sentencia SU-446 de 2011, conforme a la cual la estabilidad laboral relativa de quienes se desempeñan en provisionalidad cede ante el mejor derecho de quienes ganaron el concurso de méritos, excepto cuando se trate de personas con estabilidad laboral reforzada, a quienes se les garantizan acciones afirmativas para su protección. No obstante, la primera instancia estimó que este no es el caso del promotor, quien según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 padece una limitación moderada, ya que « la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%», lo cual no le confiere estabilidad laboral reforzada que reclama, según el criterio de la Sala de Casación Laboral - SL13657-2015-.
Por lo tanto, su retiro se fundó en razones objetivas y legitimas que no dan lugar a conceder el amparo. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna. Para sustentar su recurso vuelve sobre los argumentos iniciales y precisa que «es falsa la aseveración expresada por la Administración Judicial cuando se refiere al hecho de que el nombramiento efectuado a la señora MARLENY SANTAMARIA (sic) OSORIO es el último a realizarse dentro del concurso de méritos, pues no se indagó al Consejo Seccional si hay más vacantes como si las hay (seis) en este momento.
En otro momento la Dirección contestó a Asonal Judicial Seccional Tolima que todos los cargos de asistentes grado 05 debería ser nombrados sin excepción con personal que pasó el concurso de méritos; en otras palabras el señor Director pudo haber optado por declarar la vacancia con otra persona compañera en grado 05 que se encuentra en mejores capacidades físicas y profesionales que el suscrito».
Igualmente, pidió que se respete su derecho fundamental al debido proceso administrativo, ya que no se expidió un acto administrativo para separarlo del cargo. Con sustento en lo anterior, requirió conceder la tutela deprecada. VI. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional, en tanto que la conducta de la entidad accionada no desborda el ámbito de sus funciones y competencias, toda vez que mediante Acuerdo No PSATA16-097 de 12 de octubre de 2016 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima formuló la lista de elegibles para proveer los cargos de asistente administrativo grado 05, ofertados en concurso público de méritos, que fue convocado mediante Acuerdo 398 de 9 de septiembre de 2009.
Del mismo modo, con resolución de 24 de noviembre de 2016, procedió a nombrar a Marleny Santamaría Osorio en el cargo en mención, en la ciudad de Ibagué, teniendo en cuenta la sede por la cual optó la aspirante y que « se ubica en el Primer lugar de la lista de elegibles para ocupar en PROPIEDAD el cargo de Asistente Administrativo Grado 05 (Educación Media – Actividades Secretariales o Administrativas)».
En virtud a lo anterior, mediante oficio de 5 de diciembre de 2016, le fue informado al accionante la designación en propiedad de la señora Santamaría Osorio y se le requirió «adelantar empalme y entrega del cargo», debido a que este venía ejerciendo el empleo en provisionalidad. Lo visto, desde ninguna arista comporta quebrantamiento a los derechos fundamentales del petente, sino el cumplimiento estricto de la ley y de los mandatos contenidos en el canon 125 constitucional, la Ley estatutaria de la administración de justicia y el Acuerdo reglamentario del concurso de méritos, que imponen a la autoridad accionada el deber de proveer los cargos que se hallen en vacancia definitiva, según las listas de elegibles resultantes del proceso meritocrático, es decir, las actuaciones administrativas que se censuran encuentran soporte en criterios legales y objetivos que de ninguna manera implican vulneración de los derechos del accionante.
Cumple memorar que esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el retiro que el promotor señala como constitutivo de un perjuicio irremediable, no genera per sé la procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional, pues se encuentra demostrado al plenario que la desvinculación obedeció estrictamente a que Marleny Santamaría Osorio debía tomar posesión en el mismo, por haber superado el concurso de méritos.
Nótese, entre otras cosas que la recién posesionada fue la primera en la lista de elegibles y optó por la ciudad de Ibagué como sede de su preferencia, situación que impedía a la nominadora retrasar su nombramiento para acceder a lo que pide el interesado: « optar por ser el último en ser retirado por provisión de cargos de carrera», ya que, se itera, la provisión se hace en estricto orden de mérito y, en este caso, el reemplazo del tutelante ocupó el primer puesto del listado y eligió la ciudad de Ibagué –folios 11 a 13 del cuaderno principal-, circunstancia ajena a la accionada y que no le dejó mayor margen de maniobra, más que proceder de conformidad con las reglas del concurso.
Así entonces, no es de recibo la tesis planteada por el accionante, por cuanto los derechos de quienes participaron y aprobaron el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva del cargo que venía ocupando no pueden ceder ante los intereses de este, máxime si se tiene en cuenta, que no demostró las condiciones para la estabilidad laboral reforzada, pues aunque no se niega que la pérdida intempestiva de la fuente de empleo genera traumatismo para cualquier persona, fundamentalmente por las obligaciones de tipo financiero y familiar que se tienen, ello por sí solo no los dota de un fuero de estabilidad laboral, ya que dicha tuición se encuentra reservada a casos especiales y excepcionalísimos entre los cuales no es posible incluirlo, en tanto que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que lo haga merecedor de la especial protección del Estado que reclama.
Lo anterior, porque aunque las pruebas adosadas dan cuenta de que el actor padece de «S [Í] NDROME DEL T [Ú] NEL CARPIANO BILATERAL» y « LESI [Ó] N DE NERVIO CUBITAL», que le significan una pérdida de capacidad laboral del 17.60%, con estructuración a partir del 6 de mayo de 2016 –dictamen a folios 22 a 26- y de varias incapacidades, así como de recomendaciones médicas expedidas por el departamento de medicina laboral de su ARL, ello no es suficiente para reconocerle la estabilidad laboral reforzada, en tanto no es posible categorizarlo como trabajador en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial.
Así lo adoctrinó esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).
Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad respecto de la decisión de retiro, el tutelista cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa, ante quien es viable solicitar medidas provisionales, de manera que el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige y la ausencia de un margen de maniobra de parte de la nominadora, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 5