Radicación n.° 71671 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL4495-2017 Radicación n.° 71671 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, CARLOS HERNÁN CÁRDENAS AGUDELO contra la decisión del 9 de febrero de 2017, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
I.
ANTECEDENTES Carlos Hernán Cárdenas Agudelo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y trabajo, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Refirió el accionante, que por Acuerdo n.° 540 del 2 de julio de 2015, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades, a través de la convocatoria n.° 329 de 2015, entidad para la que labora desde el 4 de junio de 2008 nombrado en provisionalidad; que la Universidad de la Sabana es el operador del proceso de selección para la provisión de los empleos vacantes; que aplicó para el empleo OPEP 213148 del nivel profesional código 2028 grado 20, denominado profesional especializado; señaló los requisitos para el empleo e indicó que su puntaje definitivo «se encuentra solo en 0.702 puntos por debajo del puntaje mínimo de 80 puntos para participar en la lista de elegibles, según lo dispuesto en el artículo 48 del Acuerdo, a pesar de encontrarme en el tercer lugar entre los 12 únicos aspirantes al cargo […]»; que presentó las reclamaciones contra el resultado de competencias básicas y la de valoración de antecedentes «por no haber sido adecuadamente tenidas en cuenta las equivalencias»; que los argumentos expuestos no fueron considerados y menos refutados pese a que algunas preguntas y sus respuestas fueron elaboradas con fundamento en normas derogadas o citadas erróneamente «mientras que mis respuestas fueron dadas con base en las normas vigentes, sin posibilidad de recurso alguno».
Finalmente, solicitó como medida provisional, que se suspenda transitoriamente el concurso en mención hasta tanto se resuelva de fondo la presente acción de amparo. (fols. 2 a 12). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de enero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a todas las personas que pudiesen tener algún interés en la respectiva convocatoria, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa; y decretó la medida provisional solicitada, pues consideró que con el trámite normal del concurso, en el cargo específico al que aspira el tutelante, podría dar lugar a que se consoliden situaciones jurídicas a favor de los demás participantes de la convocatoria 329 de 2015 y «haría nugatoria cualquier decisión favorable que se llegare a adoptar en este trámite constitucional, lo que se traduciría en un perjuicio irremediable para el promotor del amparo».
Además, dispuso designar curador ad litem para que representara a todas las personas que participan en la mentada convocatoria (fols. 61 a 62) La Superintendencia de Sociedades rindió informe y dijo que «las situaciones expuestas en la acción de tutela por el accionante, no le constan a la Superintendencia de Sociedades, por cuanto los responsables directos del desarrollo del concurso son la Comisión Nacional del Servicio Civil (artículo 2 del Acuerdo 540 del 2 de julio de 2015) y la Universidad de la Sabana, por cuanto la entidad no participa, no tiene injerencia, ni conoce de las circunstancias y/o decisiones que se adoptan durante las diferentes etapas del concurso».
(fols. 87 a 88) Por su parte la Universidad de la Sabana, luego de hacer un recuento de la convocatoria y explicar sobre los mecanismo de seguridad de las pruebas realizadas y la metodología de calificación específica, informó que dentro del término establecido el aspirante presentó reclamación en la que solicitó acceso a las pruebas presentadas y fue citado para ello de acuerdo al protocolo establecido y que fue publicado a través de la página de la CNSC; que transcurrido el momento de acceso a las pruebas presentadas, se dio apertura al aplicativo para que los aspirantes tuvieran la posibilidad de complementar la queja sobre competencia básicas y funcionales, «oportunidad en la que el señor Cárdenas Agudelo, reclamó»; agregó que la inconformidad del aspirante frente a las preguntas 48, 49, 61, 69 y 98 fue revisada y se identificaron como válidas.
Sobre la valoración de antecedentes, refirió que esa prueba tiene carácter clasificatorio, cuyo objeto es valorar la «formación y experiencia acreditada por el aspirante, adicional a los requisitos mínimos exigidos por el empleo a proveer y se aplicará únicamente a los aspirantes que hayan superado la prueba sobre competencias básicas y funcionales»; en relación con la equivalencia reclamada por el actor, indicó que «la equivalencia descrita en la OPEC 213148 aplica únicamente cuando el aspirante NO cumple uno de los requisitos mínimos exigidos por el cargo aspirado, además es un criterio que aplica únicamente para la etapa de admisión y no para la posterior, es decir, esta etapa (Valoración de Antecedentes), ya que es clasificatoria, en su caso los títulos profesionales (T[Í]TULO DE ECONOMISTA Y ESPECIALIZACI[Ó]N EN DESARROLLO GERENCIAL (sic) y su amplia experiencia cumplen con lo exigido por la OPEC […])» (negrillas y mayúsculas en el texto original).
(fols. 91 a 102) La Comisión Nacional del Servicio Civil, al dar respuesta a la tutela, alegó que la misma era improcedente por existir otros medios de defensa judicial a través de los cuales se pueden controvertir los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, además señaló que « […] los títulos de educación formal aportados por el aspirante, se evidencia que los mismos fueron tenidos en cuenta para acreditar el requisito mínimo del empleo al cual se inscribió, el cual es Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20, ofertado a través de la Convocatoria N° 329 de 2015, bajo el código OPEC N°. 213148 […]».
En cuanto a la medida provisional, dijo que en cumplimiento de esa orden, se expidió el auto n.° 20172120001594 del 1.° de febrero de 2017 y aporto copia del acto administrativo. (fols. 106 a 131) El Ministerio de Comercio Industria y Turismo, a través de apoderado judicial, adujo que esa entidad no tiene injerencia en el funcionamiento y competencia de la CNSC; que en este caso la tutela es improcedente porque el actor cuenta con otros medios de defensa judicial y no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
(fols.135 a 138) Por su parte el curador ad litem de los concursantes de la convocatoria 329 de 2015 que aplicaron al empleo 213148, dijo oponerse a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto este no es el medio para controvertir las decisiones que se toman en el concurso de méritos, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, y se incumple así el principio de subsidiariedad.
(fols. 150 a 151) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 9 de febrero de 2017, negó el amparo deprecado y levantó la medida provisional decretada; para ello consideró que: […] el concurso de méritos al que aspira el tutelante se ha adelantado en el marco de un debido proceso y, en consecuencia, con apego a la Ley y a la Constitución, no le asiste vocación de prosperidad a su reclamo, habida cuenta de que el mismo reconoce en la solicitud de tutela que ha venido laborando para la Superintendencia de Sociedades con un nombramiento en provisionalidad, cuando lo cierto es que la propia Carta Política de 1991 en su artículo 125 establece que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera y que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley serán nombrados por concurso público.
Fluye como consecuencia de la anterior reflexión que los cargos públicos que se proveen en provisionalidad son temporales, es decir, siempre y cuando no se haya surtido concurso de méritos, razón por la cual, cuando el mismo se agota, la persona que venía ocupando el cargo en provisionalidad deberá cederlo en favor de quien adquirió la propiedad en el mismo, situación admitida desde el texto constitucional (fols. 158 a 169) III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el peticionario la impugnó, para lo cual solicita que se revise la decisión de primer grado por «carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente» que no se ajusta a los hechos de la tutela ni al derecho impetrado, que se funda en consideraciones propias de los accionados sin argumentar en debida forma porqué no tiene en cuenta su dicho, concretamente en la evaluación de la prueba de competencias básicas y funcionales; que « incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones mías, por no establecer con claridad el error en la apreciación de los actos administrativos, por parte de la actuación de la administración […] es que no era la falta de respuesta lo que motivó la acción de tutela, como al parecer lo ha malentendido el Honorable Tribunal, porque sí las recibí y son además un anexo del escrito de tutela, sino los errores cometidos por los operadores de la convocatoria, en el diseño de algunas preguntas y en la interpretación dada a algunas normas, así como su tozudez para reconocer sus propios errores, […]» (fols. 180 a 183) IV.
CONSIDERACIONES La acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que brinda a la persona la posibilidad de acudir a la justicia de una manera informal, en procura de obtener protección directa e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que el ciudadano no disponga de otros medios de defensa judicial.
Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Sentencia, CSJ STC13783-2016, 29 sep. 2016, rad. n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01. Lo anterior significa que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.
En el caso que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que la CNSC abrió la convocatoria n.º 329 de 2015, establecida para «[…] proveer definitivamente los Empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Sociedades - Convocatoria No. 329 de 2015», en la cual participó el accionante, cuyo proceso se encuentra reglado por el Acuerdo 540 de 2015; el que en su artículo 14 literal f señala que «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección».
Precisado lo anterior, procede la Sala a revisar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta los argumentos expresados por el impugnante, que según su dicho, fueron dos los motivos que lo llevaron a instaurar la presente acción y que en su sentir no fueron atendidos por el Tribunal. El primero de eso motivos es el «que no me hubieran resuelto de fondo y conforme a la ley, la reclamación presentada sobre la respuesta a cinco preguntas de la Prueba de Competencias básicas y funcionales, toda vez que contra todo derecho de defensa y debido proceso, los argumentos de mi reclamación, ni siquiera fueron tenidos en cuenta, ni mucho menos refutados».
Sobre el particular debe decirse que contrario a lo afirmado por el solicitante, se observa que la reclamación presentada sobre las respuestas a cinco preguntas, fue atendida por la Universidad de la Sabana y fue respondida de manera clara y congruente tomando en cuenta los argumentos presentados por el concursante, así se desprende de la documental que reposa a folios 38 y 39; otra cosa es que el participante considere que estos « ni siquiera fueron tenidos en cuenta, ni mucho menos refutados», pues la resolución de la queja no lleva implícita aceptar lo dicho por el reclamante y consecuentemente una respuesta favorable, no, la obligación de la entidad es responder el reclamo, indistintamente de si el resultado es o no favorable a lo pedido.
En cuanto al segundo aspecto plateado, esto es, «Que en la valoración de antecedentes no se hubieren tenido en cuenta las equivalencias, para que con experiencia profesional relacionada, debidamente demostrada y reconocida, pudiera cubrir vía equivalencias, el requisito mínimo de tener un posgrado en la modalidad especialización en las áreas relacionadas, de tal manera que el posgrado que tengo debidamente demostrado y reconocido en Desarrollo Gerencial, pudiera puntuar en la prueba de Valoración de antecedentes, conjuntamente con la experiencia profesional relacionada, en virtud a que esta excede ampliamente la sumatoria de la exigida como requisito mínimo, más lo que se podría utilizar como equivalente al requisito mínimo de posgrado».
Sobre este tópico, debe decirse que tampoco le asiste razón al recurrente, en la medida que los requisitos para el empleo, se señalaron de manera clara, a saber: Significa lo anterior, que para el cargo al que aspiraba el señor Cárdenas Agudelo, se exigía como requisito mínimo el título profesional y de posgrado en el área específica además de 31 meses de experiencia profesional relacionada; y la equivalencia, se aplicaría a quienes teniendo el título profesional y que no tuvieran el de posgrado, podían acreditar 55 meses de experiencia profesional relacionada; pero no se consideró allí hacer una mixtura entre las dos opciones como lo sugiere el accionante.
Entonces, al ser las reglas del concurso de obligatorio cumplimiento para las partes, y a ellas se someten los participantes cuando se inscriben, no puede pretenderse que por este medio excepcional se cambien tales reglas, pues así como están diseñadas fueron aceptadas por los intervinientes, entre ellos el impugnante. Por manera que la acción de tutela no es el escenario propicio para resolver el debate planteado por el quejoso, ya que las decisiones que se adoptan al interior de los concursos de méritos, son susceptibles de control jurisdiccional a través de las acciones pertinentes establecidas por el legislador ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, mecanismo que resulta eficaz para controvertirlas y que no puede ser sustituido por esta acción que tiene un carácter residual.
Por lo anterior, ante la existencia de otros medios de defensa apropiados e idóneos para definir el conflicto planteado por Carlos Hernán Cárdenas Agudelo, el amparo constitucional deviene en improcedente, aun como mecanismo transitorio, pues no está demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez Constitucional.
Así las cosas, se confirmará del fallo de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13