CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71817 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL4479-2017 Radicación n.° 71817 Acta 10 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 2 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, dentro de la acción de tutela formulada por KATHERINE NAVARRO ARENIZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.

ANTECEDENTES La señora Katherine Navarro Areniz, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley para acceder a cargos públicos, trabajo y debido proceso administrativo, así como los principios de mérito y confianza legítima, los cuales consideró vulnerados por la decisión de declararla no apta para desempeñar el cargo de dragoneante.

Refirió que estaba participando en el concurso de méritos, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante del régimen de carrera del INPEC, de acuerdo con la Convocatoria 335 de 2016; que había superado las pruebas de valores, psicológica-clínica, físico-atlética, así como la entrevista.

Señaló que en la valoración médica se determinó que no era apta, porque «PRESENTA INHABILIDAD EN LOS SIGUIENTES EXÁMENES DE ELECTROCARDIOGRAMA - RX COLUMNA DORSOLUMBAR»; que, en respuesta a la reclamación presentada, la CNSC señaló que tenía «TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA CARDIACA» y escoliosis; que en la historia clínica enviada por la IPS Fundemos se le diagnosticó: «OTROS TIPOS DE DESPOLARIZACIÓN PREMATURA Y LOS NO ESPECIFICADOS-ESCOLIOSIS, NO ESPECIFICADA».

Manifestó que los resultados de la valoración médica no cumplían los requisitos del profesiograma, porque no era clara la definición de la inhabilidad y que no se había justificado de forma razonable la razón por la cual no podía ejercer las funciones del cargo. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la CNSC que la declarara apta y, en consecuencia, le permitiera continuar en el concurso.

En subsidio de lo anterior, que se le ordenara a la accionada emitir un «concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada», así como otorgarle una protección transitoria.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 20 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa. Así mismo, vinculó a la Universidad Manuela Beltrán, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y a la IPS Fundemos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la accionante pretendía desconocer las reglas del proceso de selección contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el cual proceden otros mecanismos judiciales de defensa. Señaló que, según la historia clínica, la accionante presentó inhabilidades en los exámenes de Rayos X Columna Dorso Lumbar por escoliosis y en el de electrocardiograma por trastornos de la condición eléctrica cardiaca y que éstas se encuentran acordes con las directrices del profesiograma y los perfiles profesiográficos del cargo, en ese caso, contempladas en los numerales 4.2.4 y 4.8.5 Con relación a la escoliosis, expuso que la inhabilidad se justifica porque: presenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios, ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada.

En casos severos se requiere el uso de ortesis (sic) para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna. Para la inhabilidad por trastornos de la conducción eléctrica cardiaca, señaló que «para fijar la inhabilidad se tendrá en cuanto el tipo y grado de bloqueo y la patología de base». Fundemos IPS señaló que la valoración médica se fundamentó en la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015 y, en el mismo sentido que la CNSC, expuso que los exámenes practicados determinaron que no era apta para ejercer el cargo.

El INPEC solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Surtido lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo solicitado. Consideró que la decisión adoptada por la CNSC de excluir a la accionante del concurso al encontrar que no era apta para ejercer el empleo, fue adoptada en cumplimiento de sus funciones y de acuerdo con las normas que rigen la convocatoria, sin que ello implicara el quebranto de sus derechos fundamentales.

Estimó que la actora no había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la protección reclamada y, por último, que no era procedente ordenar la emisión del concepto médico solicitado, porque sobre ese punto había obtenido respuesta en la contestación de la reclamación administrativa. III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión de primera instancia, con base en sus planteamientos iniciales.

Insistió en que la CNSC no emitió una respuesta técnica, científica y razonada de por qué sus condiciones médicas le imposibilitan ejercer las funciones del cargo de dragoneante. Adujo que el profesiograma fue interpretado como un manual de seguridad al cual se le restó su verdadera naturaleza y fue aplicado indebidamente. Agregó que es una persona de bajos recursos económicos y que no padece las enfermedades aducidas por la autoridad accionada, toda vez que la desviación de columna es inferior a 10° y tampoco presenta enfermedades cardiacas.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que, entre otras causales, la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En el caso bajo estudio, la queja de la accionante se dirige a cuestionar la decisión adoptada por la CNSC, por la cual fue declarada no apta para desempeñar el cargo de dragoneante, motivada en que presenta escoliosis no especificada y trastornos de la condición eléctrica cardiaca. Considera la accionante que el profesiograma, además de no cumplir los requerimientos, fue aplicado en forma indebida porque no padece las afecciones con base en las cuales se sustentó su exclusión del concurso de méritos.

Planteada así la controversia, la sala estima que la decisión impugnada debe confirmarse, puesto que, como se ha referido en forma reiterada, la legalidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo de los concursos de méritos debe ser discutida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ STL, 20 mar. 2013, rad. 42227, esta Sala sostuvo: […] era menester se calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el  artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.

Ahora bien, el que hubiese superado las etapas previas establecidas en el concurso no resulta suficiente para desestimar la exigencia que dio lugar a la exclusión del concurso, puesto que en el artículo 40 atrás transcrito, en concordancia con lo señalado en el parágrafo del artículo 20 del mismo acuerdo, se consagra de forma paladina que la estatura sería verificada en el examen médico y no al momento de la inscripción, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, incluso, la misma entidad recomendó que “el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”.

Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual, forma, en la sentencia CSJ STL3051-2015, se consideró: De igual forma, tampoco el amparo resulta procedente, por cuanto esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Bajo ese criterio, lo primero que debe precisar la Sala es que este no es el escenario idóneo para quebrantar los diagnósticos emitidos por los profesionales que realizaron la valoración médica de la accionante. Tampoco resulta plausible que el juez de tutela le otorgue mayor peso a los conceptos médicos que aportó, realizados por otros profesionales de la salud.

Dicho debate debe ser resuelto en desarrollo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que las partes cuentan con la facultad de aportar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, con plena observancia del debido proceso. Por otra parte, no se aprecia que las inhabilidades derivadas de afecciones cardiacas y de columna, en relación con las funciones del cargo de dragoneante, sean manifiesta o evidentemente irrazonables o arbitrarias.

Por el contrario, como lo señaló la CNSC se encuentran debidamente justificadas en el Profesiograma y el Perfil Profesiográfico para el cargo de Dragoneante, de allí que no pueda afirmarse que se constituya en una decisión discriminatoria. Por último, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10