CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65499 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4476-2016 Radicación n.° 65499 Acta 11 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por DIVA DEL PILAR COBOS FLORIÁN contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BOGOTÁ el 22 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, la UNIVERSIDAD DE LA SABANA y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA. I.
ANTECEDENTES Diva del Pilar Cobos Florián solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, al « acceso a cargos públicos» y al principio de legalidad presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Asegura que la CNSC, mediante Acuerdo 518 de 2014, convocó al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Nacional de Minería, Convocatoria 318 de 2014, y para desarrollar el proceso de selección suscribió contrato con la Universidad de la Sabana.
Asevera que el 3 de junio realizó inscripción para el empleo 206855 de la citada convocatoria; que el 6 de septiembre de 2015 presentó las pruebas de competencias básica, funcionales y comportamentales; que el día 25 del mismo mes y año fueron publicados los resultados; que el 2 de octubre siguiente presentó reclamación frente a esas pruebas en escritos individuales, cuyo objetivo era que se le permitiera acceder al cuadernillo de preguntas, hoja de respuestas y la correspondiente calificación de cada una de ellas, así como las respuestas que la Universidad considerara correctas en lo que respecta al cargo 206855, para determinar la procedencia o no de culminar el procedimiento de reclamación. Expresa que el 13 de octubre de 2015 la Universidad accionada dio respuesta a su solicitud autorizando el acceso a las pruebas, que el 12 de noviembre presentó reclamación complementaria a las pruebas básica y funcional, y el 26 de noviembre se le dio contestación de forma general a todas las personas que presentaron reclamación; que la CNSC al no dar respuesta en debida forma a su reclamación vulnera sus derechos fundamentales y desconoce el art. 13 del Decreto 760 de 2015.
Señala que fue citada a prueba de entrevista el 15 de diciembre de 2015 con base en el artículo 32 del Acuerdo N°518 del 24 de abril de 2014, norma que viola el derecho fundamental a la igualdad en relación con el acceso a cargos públicos, pues una vez revisados tanto los concursos realizados por la CNSC como los de sistemas especiales se puede evidenciar que en pocos se establece prueba de entrevista y nunca es eliminatoria como en este caso.
Refiere que la Universidad aplicó de manera parcial el artículo 24 del Decreto 1227 de 2005, que regula la entrevista, pues solo tuvo en cuenta el porcentaje y la grabación de la misma, pero omitió el número de entrevistadores que debía ser de tres y la publicación de estos para que se pudiera ejercer la respectiva recusación, si fuere del caso, comportamiento que viola el debido proceso y el principio de legalidad; que se debe respetar la jerarquía de las normas y por ende el Acuerdo 518 de 2014 y la Guía de orientación al aspirante para la prueba de entrevista debían estar sujetas al citado Decreto.
Agrega que la Guía de orientación incluyó un componente de análisis de situaciones que no está previsto en el Acuerdo 518 de 2014; que no existen criterios técnicos claros para determinar el puntaje dado por las entrevistadoras; que estableció una serie de recomendaciones dentro de las cuales estaba « No debe tener gripa», pero si bien se realizó dicha recomendación no se determinó el procedimiento que se debía seguir para manifestarle a la Universidad el estado de gripa, lo que, en su criterio, vulnera flagrantemente el debido proceso que le asiste a los concursantes al igual que el principio de legalidad.
Alude que se presentó a la entrevista de estrés de voz, en la cual se le vulneraron sus derechos al debido y a la igualdad, pues tenía síntomas de gripa, pero no dijo nada, porque presumió que se requería certificación médica con lo cual no contaba en ese momento; sin embargo después se enteró que varias personas fueron aplazadas por los entrevistadores por presentar síntomas de gripa; que si bien firmó todos los consentimientos para realización de la prueba también es cierto que tenía gripa y las entrevistadoras se dieron cuenta de su situación por lo que debió ser aplazada; que las preguntas fueron poco objetivas, que no tenían preparada la entrevista ni perfil de la persona que iban a entrevistar ni siquiera conocían el cargo al que aspiraba.
Aduce que continuó con la gripa y fue diagnosticada por la EPS Compensar con Laringotraqueitis; que el 16 de diciembre de 2015 se realizó un ecocardiograma, donde presentó Bicardia Sinusual y Bloqueo completo de rama izquierda, que sufre de reflujo gástrico que afecta su garganta información que no consideró importante al momento de la prueba, porque no pensó que la podía afectar.
Indica que el 4 de enero de 2016 se publicaron los resultados de la entrevista de estrés de voz, en la cual obtuvo un puntaje de 67.65 quedando eliminada del concurso; que presentó reclamación, pero no se le contestó de manera concreta sino general, se hizo igual para todas las personas que reclamaron, requirió a la Universidad para que se revisaran su actuación, pero en lugar de valorar las pruebas sobre su estado de salud contestó vagamente y se limitó a concluir que el experto determinó que estaba en condiciones de presentarla.
Que sin haber resuelto su reclamación, la CNSC publicó los resultados de la prueba de antecedentes, por lo que se encuentra próxima a la conformación de la lista de elegibles. Que en suma dicha entidad no dio respuesta de fondo a ninguna de sus reclamaciones. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se ordene a la Universidad de la Sabana: i) dar respuesta a la reclamación presentada el 12 de enero de 2016 en debida forma y permitirle el acceso a la prueba de entrevista al igual que la calificación de cada pregunta; ii) que se anule la entrevista realizada el día 15 de diciembre de 2015, hasta tanto se adelanten las gestiones pertinentes para corregir las irregularidades que se presentaron; iii) que se repita la prueba de entrevista de conformidad con lo establecido en la ley y previo dictamen médico que prescriba que es apta para presentación teniendo en cuenta sus condiciones médicas.
Como medida provisional, pidió que se suspenda la OPEC respecto del empleo 206855 de la Convocatoria 318 de 2014, ya que esta próxima a conformarse la lista de elegibles hasta no se resuelva su reclamación del 12 de enero de 2016. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 9 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela, y con el fin de notificar a todos los terceros interesados ordenó a la CNSC que a través de la página Web publique el inicio de la presente acción y corrió el traslado.
Negó la medida provisional deprecada. Dentro del término de traslado, la CNSC señaló que existen otros mecanismos jurídicos de defensa como son los medios contenciosos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; y que además no se demostró que exista un perjuicio irremediable. Frente a la prueba de entrevista realizada a la accionante que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2015, señaló que fue grabada en su totalidad, que en el vídeo se puede apreciar todas y cada una de las preguntas que el profesional encargado de realizar la prueba le hizo a la aspirante antes de iniciar la misma y se formularon las siguientes preguntas sobre su estado de salud: «¿Has tomado algún medicamento en las últimas 24 horas?, ¿Has consumido algún trago de licor en las últimas 24 horas?, ¿Has consumido alguna droga ilegal?, ¿Cuántas horas durmió anoche?, ¿En este momento tiene algún dolor o malestar físico? ¿Ha tenido alguna intervención quirúrgica en la garganta?»; que a cada una de estas preguntas la actora, respondió que no se encontraba en ninguna de las hipótesis planteadas en las mismas, razón por la cual los profesionales encargados de aplicarle la prueba lo hicieron como correspondía, ello de acuerdo a la información suministrada por ella, desvirtuándose de esta forma las afirmaciones hechas por la tutelante acerca de que no se le indicó en que momento debía manifestar si padecía alguna condición que le impidiese presentar la prueba, todo esto quedó debidamente registrado en el vídeo.
Reitera que la misma accionante acepta que le respondió a la entrevistadora que no tenía ninguna dificultad de presentar la prueba; que si la accionante no manifestó su condición, antes de presentar la entrevista los profesionales encargados de realizarla, no tenían como saber que la señora Cobos Florián sufría en ese momento gripa, máxime si dijo que podía presentar la prueba sin problema alguno. Por su parte la Agencia Nacional de Minería indicó que no es la llamada a satisfacer las pretensiones de la actora, por cuanto si bien el concurso al que hace referencia versa sobre la provisión de 300 vacantes de la entidad, el mismo es responsabilidad de la CNSC, motivo por el cual se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Finalmente la Universidad de la Sabana ratificó lo mencionado por la CNSC sobre la prueba de entrevista y agregó que dicha prueba se realizó con el protocolo requerido y que esta información se le dio a la accionante en la respuesta a su reclamación. Que con relación a la calificación de las pruebas escritas respondió de fondo, de manera clara y precisa todas las objeciones presentadas en la reclamación, aclarando que la calificación de las pruebas escritas no se hace como una regla de tres como afirma la accionante.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 22 de febrero de 2015 negó el amparo deprecado. Para ello consideró, que no se advierte que la entidad haya omitido dar respuesta a las reclamaciones presentadas los días 2 de octubre y 9 de diciembre de 2015, ni las de 12, 15 y 20 de enero de 2016, pues fueron resueltas de fondo de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado.
Que la vulneración de derechos alegada por la accionante no se ha presentado, como quiera que los requisitos para acceder al empleo elegido fueron establecidos con anterioridad y puestos oportunamente en conocimiento de los aspirantes, con las exigencias en el término señalado para tal fin, siendo responsabilidad del concursante atender a las recomendaciones y presentar las pruebas en óptimas condiciones.
Que finalmente todas aquellas decisiones que se han tomado como los requisitos para la inscripción y requisitos para la práctica de pruebas, se han dado a conocer de manera idónea por la Comisión a través de su página web, tal y como fue establecido en las bases del concurso a fin de que existan todas las garantías necesarias para los aspirantes.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó, para lo cual reiteró las razones expuestas en el escrito petitorio y agregó que no se revisaron las pruebas aportadas como anexo al escrito de tutela, que dan cuenta de la vulneración de su derecho de petición, que de conformidad con los hechos narrados y las pruebas aportadas sea tutelado tal derecho y el debido proceso, ya que a la fecha, si bien la universidad dio contestación, no lo hizo de manera completa, precisa y congruente frente a la reclamación presentada mediante correo electrónico el día 12 de enero de 2015 y, además no se le permitió el acceso a las pruebas presentadas.
Agrega que lo establecido en los artículos 32 y 36 del Acuerdo 518 de 24 de abril de 2014 al disponer que los resultados de la prueba de entrevista tienen carácter eliminatorio desconocen la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-372 de 1999, C-478 de 2005, SU-613 de 2002 y C-105 de 6 de marzo de 2013, en las cuales se definió que la entrevista no puede tener tal carácter, por cuanto perdería objetividad el concurso de méritos, ya que la finalidad de la prueba es conocer la personalidad del aspirante, por lo tanto la norma transgrede de manera directa los artículos 40 y 125 de la Constitución. Por tanto, solicita que teniendo en cuenta el precedente constitucional se le ampare el derecho a la igualdad y «no se tenga la prueba de entrevista como no eliminatoria y el puntaje obtenido en la misma y se me pondere con el porcentaje del 15% conforme a lo establecido en el artículo 27 del Acuerdo 518 de 24 de abril de 2014».
Insiste en las pretensiones planteadas en el escrito de tutela y en la medida provisional allí solicitada y añade que se aplique la excepción de inconstitucionalidad por existir incompatibilidad entre la Constitución y el Acuerdo 518 de 2014 y por tanto se inapliquen los artículos 32 y el parágrafo del artículo 36 del mismo. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones del accionante están encaminadas a que se protejan sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, al « acceso a cargos públicos» y el principio de legalidad, por cuanto considera: i) Que la parte accionada no ha dado respuesta de fondo a las diferentes reclamaciones que ha presentado en el trámite de la convocatoria 318 de 2014, con relación a las pruebas de competencias básicas y funcionales y a la prueba de entrevista en especial la que elevó el 12 de enero de 2016. ii) Que el Acuerdo 518 de 2014 y la Guía de orientación al aspirante para la prueba de entrevista, transgreden la Constitución, la ley y la jurisprudencia al disponer que los resultados de dicha prueba tienen carácter eliminatorio, al aplicar de manera parcial el artículo 24 del Decreto 1227 de 2005, al no existir criterios técnicos claros para determinar el puntaje dado por las entrevistadoras, al incluir en la Guía de Orientación un componente de análisis de situaciones que no previó el Acuerdo, al establecer una serie de recomendaciones dentro de las cuales estaba « No debe tener gripa», sin determinar por ejemplo el procedimiento que se debía seguir para manifestarle a la Universidad el estado de gripa. iii) Que se adelantó la entrevista de estrés de voz, sin tener en cuenta sus condiciones de salud, que las preguntas fueron poco objetivas, y que los entrevistadores no tenían preparada la entrevista ni el perfil de la persona que iban a entrevistar, ni siquiera conocían el cargo al que aspiraba.
Planteadas así las cosas, desde ya ha de advertirse que el amparo impetrado resulta improcedente y debe confirmarse la decisión impugnada, por las siguientes razones: Frente al reclamo de la tutelante relacionado con los derechos de petición que elevó en el trámite de la Convocatoria, el 2 de octubre y el 12 de noviembre de 2015 y el 12 y 20 de enero 2016, no se advierte vulneración alguna, pues se observa que la parte accionada dio contestación de fondo a los mismos mediante comunicaciones del 13 de octubre, 26 de noviembre de 2015 y del 18 y 20 de enero de 2016, sin que tales pronunciamiento conlleven, necesariamente, una respuesta favorable, pues si bien se exige que la contestación sea oportuna, su objeto no implica conseguir una resolución determinada.
Ahora bien, respecto de la inconformidad por considerar que el Acuerdo 518 de 2014 y la Guía de Orientación al Aspirante son contrarios a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, conforme lo consagra el artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente, en razón a que se advierte, que en el fondo lo que ataca la peticionaria son actos de carácter general, impersonal y abstracto, que regulan la convocatoria, por lo que deben ser debatidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que sea el juez natural quien resuelva el asunto, como quiera que no es del resorte constitucional ventilar este tipo de controversias de índole jurídico.
Sin que, además, en el asunto analizado se observe la presencia de un perjuicio irremediable, es decir inminente, grave y de urgente atención, que amerite la protección como mecanismo transitorio. Lo anterior, porque como lo ha sostenido la Sala para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño o de la urgencia por el avance de la convocatoria, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.
Finalmente, la queja con relación a que se adelantó la entrevista de estrés de voz, sin tener en cuenta sus condiciones de salud, pues presentaba síntomas de gripa y se le debió aplazar como se hizo con otros concursantes, también resulta improcedente, pues de acuerdo con lo expuesto por la misma accionante y en las respuestas de las accionadas, al momento de presentar la entrevista esta aspirante tuvo la oportunidad de manifestar las dolencias que padecía, sin embargo, lo omitió y por el contrario al hacerle preguntas sobre su estado de salud declaró que no tenía ninguna dificultad para realizar la prueba, por lo que se adelantó de acuerdo con la información suministra por la misma tutelante; sin que fuera posible que los entrevistadores entraran a suponer que la señora Cobos Florián presentaba algún quebranto de salud que le impidiera realizar la prueba; por tanto su propia omisión al momento de realizar la entrevista no se le puede endilgar a las accionadas, pues tan solo luego de que conoció los resultados de la prueba en la que resultó eliminada, fue que informó que tenía gripa y otras dolencias que no declaró en su debida oportunidad.
Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO -. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BOGOTÁ el 22de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela instaurada por DIVA DEL PILAR COBOS FLORIÁN contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, la UNIVERSIDAD DE LA SABANA y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA. SEGUNDO -.
COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO -. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 10 14