CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71727 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL4475-2017 Radicación n.° 71727 Acta 10 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, dentro de la acción de tutela formulada por CAMILO PINILLA PÉREZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO.
I.
ANTECEDENTES El señor Camilo Pinilla Pérez, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa, contradicción y acceso a cargos públicos, los cuales consideró vulnerados por la decisión de declararlo no apto para desempeñar el cargo de dragoneante, motivada en que presentaba una cicatriz en el rostro.
Refirió que estaba participando en el concurso de méritos, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, mediante el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante del régimen de carrera del INPEC. Señaló que en la valoración médica se determinó que «no era apto por presentar inhabilidad en el Examen De Electrocardiograma y En El Examen de Medicina Ocupacional Por Tatuaje»; que, con base en ello, fue excluido de la convocatoria; que el 18 de noviembre de 2016, en respuesta a la reclamación presentada, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán indicaron que no era apto por la «presencia de cicatrices en la mejilla derecha».
Manifestó que en la valoración médica no se determinó inhabilidad por esa causa y, adicionalmente, no tenía ninguna cicatriz en el rostro como lo había argumentado la CNSC, por lo que esa decisión, además de errónea, le había coartado el derecho de contradicción y defensa. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a las autoridades accionadas: (i) realizar nuevamente el examen médico ocupacional con el fin de que se constatara si tenía una cicatriz en la mejilla y (ii) reincorporarlo al concurso de méritos.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 2 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. Así mismo, vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que el actor pretende desconocer las reglas del proceso de selección contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el cual proceden otros mecanismos judiciales de defensa.
Expuso que la inhabilidad por «cicatrices o tatuajes en sitios visibles» no constituye una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que se previó para proteger el derecho a la vida y a la integridad física, debido a que: [ ] el/la aspirante que ingrese y supere el curso de formación y/o complementación, tendrá que asumir las funciones que implican contacto directo con personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, la presencia de un tatuaje en lugar visible es la marca o señal que permitirá a los internos identificar al/la Dragoneante en el ejercicio de su cargo y fuera de esta actividad, lo cual, lo ubica en estado de indefensión, convirtiéndolo en objetivo de atentados dentro y fuera del establecimiento carcelario.
La Universidad Manuela Beltrán informó que en la respuesta a la reclamación se le aclaró al actor que no era inhábil por el electrocardiograma, sino que: «la razón que justificó su calificación, se debió al diagnóstico proveniente del examen médico por tatuaje», puesto que presenta una «CICATRIZ 0.8 CM EN MEJILLA DERECHA CARAANTEROSEPTAL».
Sostuvo que el fundamento de la inhabilidad radica en la observancia de lo dispuesto en la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015, por la cual se modificó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas de los empleos del cuerpo de vigilancia del INPEC, en la cual se estableció que «las cicatrices o tatuajes visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad».
Refirió que los «tatuajes o cicatrices» implican un riesgo para la seguridad de los dragoneantes, puesto que pueden dar lugar a hechos como los ocurridos en la ciudad de Cali «donde hace menos de dos meses bandas sicariales acabaron con la vida de un dragoneante que pudo ser identificado por fuera del recinto carcelario». El INPEC solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, luego de aducir que el concurso de méritos se encuentra a cargo de la CNSC.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, por decisión mayoritaria, negó el amparo solicitado. Consideró que la decisión que declaró al actor no apto por presentar cicatriz o tatuaje era razonable, necesaria y proporcional, porque buscaba salvaguardar la seguridad de los dragoneantes, debido a que «permanecen en contacto con el personal de internos en los centros carcelarios y penitenciarios del país, lo cual se relaciona directamente con el derecho a la vida de dichos servidores».
Así mismo, adujo que el accionante no podía desconocer las reglas del concurso y que no demostraba un perjuicio irremediable. El magistrado Jorge Mario Centellas Uribe dejó consignado su salvamento de voto. Sostuvo que la exclusión del concurso fundada en que el accionante presenta cicatriz y/o tatuaje era abiertamente inconstitucional y lesionaba su dignidad humana, puesto que una cicatriz que, además era casi imperceptible por su tamaño, no constituía un impedimento para desempeñar las funciones del cargo y tampoco representaba una amenaza para su seguridad.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia, con base en sus planteamientos iniciales. Así mismo, acogió las consideraciones expuestas en el salvamento de voto de la sentencia impugnada. IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, el actor cuestiona la decisión adoptada por la CNSC el 16 de noviembre de 2016, por la cual fue declarado no apto para desempeñar el cargo de Dragoneante, motivada en que presenta una cicatriz de 0.8 centímetros en su mejilla.
Las autoridades accionadas, por su parte, sostuvieron que, de acuerdo con la valoración realizada, el accionante fue declarado no apto por «tatuaje o cicatriz», inhabilidad que se justifica porque busca evitar que, por causa de dichas señales, los dragoneantes puedan ser identificados por la población interna y ser objeto de agresiones contra su vida y su integridad física.
Planteada la controversia en esos términos, la Sala considera que el fallo de primera instancia que negó el amparo debe ser revocado, por las razones que pasan a exponerse. El artículo 26 de la Constitución Política establece que toda persona es libre de escoger su profesión u oficio y el numeral 7 del artículo 40 reconoce el derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
En armonía con lo anterior, el artículo 125 señala que el ingreso a los cargos de carrera se hará «previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes». De acuerdo con lo anterior, es admisible que la ley establezca los requisitos para ejercer una función pública, pero la finalidad de éstos es propender porque los cargos sean ocupados por razón del mérito, de las calidades y la capacidad de los ciudadanos, tal como lo establece la Ley 909 de 2004.
No son admisibles, por consiguiente, requisitos o condiciones fundadas en criterios alejados de esa orientación, en especial, si comportan una discriminación injustificada. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del INPEC, regula las inhabilidades para desempeñar un cargo en esa institución y, frente a la relacionada con la capacidad física y mental, dispone: 3.
Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, no podrán prestar sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario y Carcelaria Nacional. Las demás señaladas en la Constitución, la ley y los reglamentos. (Subraya fuera de texto) Bajo los anteriores postulados, puede determinarse que todos los ciudadanos tienen derecho a desempeñar funciones públicas; que es legítimo establecer requisitos para ingresar a un cargo de carrera, pero deben fundamentarse en la búsqueda del mérito, la calidad y la capacidad de los aspirantes y, respecto a esta última, para el caso del INPEC, la valoración psicofísica debe guardar estrecha relación con la aptitud necesaria para desempeñar las funciones del empleo.
En este caso, precisamente, la Comisión Nacional del Servicio Civil determinó que el actor no era apto para desempeñar el cargo de dragoneante por tener, presuntamente, una cicatriz de 0.8 centímetros en el rostro. Sin embargo, la autoridad accionada no expresó cuáles son las razones bajo las cuales puede considerarse que ésta le impida ejercer las funciones del referido empleo, que, según el artículo 134 del Decreto 407 de 1994, se relacionan con la «seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios».
Precisado ello, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán adujeron que la inhabilidad de quienes tienen una cicatriz o tatuaje en un lugar visible busca evitar que, por causa de estas «señales», puedan ser identificados y agredidos por los internos, dentro y fuera del establecimiento de reclusión. No obstante, no aportaron razones válidas ni evidencias que permitieran establecer con certeza que la existencia de una cicatriz sea un factor de riesgo.
Por el contrario, lo explican a partir de situaciones hipotéticas y conjeturales o con base en que, en la ciudad de Cali «hace menos de dos meses bandas sicariales acabaron con la vida de un dragoneante que pudo ser identificado por fuera del recinto carcelario», siendo este un hecho respecto del cual no se aportó soporte alguno en el que pueda verificarse que las autoridades competentes hayan comprobado que, efectivamente, haya sido un «tatuaje o cicatriz» el factor que permitió identificar a la víctima.
Ahora bien, si se admitiera que la presencia de un tatuaje o cicatriz es un factor decisivo de identificación, incluso por encima de otros como el nombre o las características físicas de una persona y que, además, representa un riesgo para la vida y la seguridad personal, la protección de esos derechos, si bien es legítima, no se hace a partir de medidas adecuadas y proporcionales, como lo sería la adopción de esquemas o elementos de seguridad para el funcionario, sino que se opta por excluir al aspirante del concurso, lo que implica el sacrificio o desconocimiento total del derecho a desempeñar un cargo público.
Así las cosas, puede concluirse que, en primer lugar, no existe ningún motivo que justifique por qué, la presunta cicatriz del actor pueda interferir de forma negativa o menoscabar su capacidad para ejercer las funciones de dragoneante. En segundo lugar, no está demostrado de forma suficiente que, en este caso particular, una cicatriz que además es inferior a un centímetro, sea un factor determinante de identificación que lo coloque en una situación de riesgo.
En tercer lugar, si lo que se busca es proteger la vida e integridad del aspirante, no se eligió una medida menos lesiva de sus derechos fundamentales, sino que se optó por su exclusión del concurso de méritos, todo lo cual permite colegir que la determinación cuestionada comporta una discriminación injustificada. Por consiguiente, la Sala revocará el fallo impugnado para, en su lugar, amparar los derechos invocados por el señor Camilo Pinilla Pérez.
En consecuencia, ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, deje sin efecto la decisión por la cual lo declaró no apto por causa de «presencia de cicatrices en la mejilla derecha» y lo reincorpore al proceso de selección. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado para, en su lugar, amparar los derechos invocados por el señor Camilo Pinilla Pérez.
En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, deje sin efecto la decisión por la cual lo declaró no apto por causa de «presencia de cicatrices en la mejilla derecha» y lo reincorpore al proceso de selección, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11