CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71703 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL4474-2017 Radicación n.° 71703 Acta 10 Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 1 de febrero de 2017 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA ROSA DE VITERBO, dentro de la acción de tutela formulada por DAYANA CAROLINA CORREA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

I.

ANTECEDENTES La señora Dayana Carolina Correa Valderrama presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y acceso a cargos públicos, los cuales consideró vulnerados por la decisión de declararla no apta para desempeñar el cargo de dragoneante. Refirió que estaba participando en el concurso de méritos, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para proveer las vacantes del empleo de Dragoneante del régimen de carrera del INPEC, de acuerdo con la Convocatoria 335 de 2016.

Señaló que en la valoración médica se determinó que no era apta «por presentar inhabilidad con relación al examen médico por talla»; que, con base en ello, fue excluida del concurso; que el 18 de noviembre de 2016, en respuesta a la reclamación presentada, la CNSC señaló que su estatura no estaba dentro del rango establecido en la convocatoria.

Manifestó que dicha determinación era discriminatoria; que había superado la etapa de verificación de requisitos mínimos, en la que la CNSC tuvo la oportunidad de verificar la talla registrada en su cédula de ciudadanía, por tanto, no era admisible que le hubiera creado falsas expectativas al permitirle continuar participando en el concurso, para después excluirla bajo el precitado argumento; y que la norma citada por la CNSC al resolver la reclamación no era aplicable porque ésta regía en los concursos de ascenso.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara su reintegro al concurso de méritos y se requiriera al INPEC para que, a través de Positiva Compañía de Seguros, se realizara el profesiograma con base en estudios sobre la estatura y talla, según los estándares de los ciudadanos colombianos. Como medida provisional, pidió que se suspendiera el concurso hasta tanto se resolvieran de fondo sus pretensiones.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 23 de enero de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la accionante pretendía desconocer las reglas del proceso de selección contenidas en el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual proceden otros mecanismos judiciales de defensa.

Expuso que el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 estableció los estándares de estatura que debían cumplir los aspirantes, como parte de la aptitud física y que ésta sería evaluada en la valoración médica. La Universidad Manuela Beltrán informó que la accionante fue calificada como no apta por talla baja, determinación que se adoptó según el profesiograma 1 de los cargos de dragoneantes.

El INPEC y Positiva Compañía de Seguros S.A. solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo negó el amparo solicitado. Consideró que las pretensiones de la accionante implicaban el desconocimiento de las garantías de los aspirantes que cumplieron cabalmente los requisitos fijados en la convocatoria y que la decisión cuestionada era atacable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión de primera instancia, con base en sus planteamientos iniciales. Agregó que la acción de tutela es procedente para controvertir las decisiones que se profieran en ejecución de los concursos de méritos, toda vez que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no representan un medio idóneo para proteger los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a los cargos públicos.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que, entre otras causales, la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En el caso bajo estudio, la pretensión de la accionante se dirige a cuestionar la decisión adoptada por la CNSC, por la cual la declaró no apta para desempeñar el cargo de dragoneante, motivada en que su estatura no se encuentra dentro de los parámetros fijados en la convocatoria y, en consecuencia, la excluyó del concurso. Considera la accionante que su talla se encuentra dentro de los estándares promedio de los nacionales colombianos y no constituye un impedimento para ejercer el cargo.

En tal sentido, considera que debe ajustarse el profesiograma fijado por la CNSC. Planteada así la controversia, la sala estima que la decisión impugnada debe confirmarse, puesto que ya en anteriores oportunidades, al pronunciarse sobre esta temática en particular, consideró que el amparo era improcedente, dada la existencia de otro mecanismo judicial de defensa.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ STL, 20 mar. 2013, rad. 42227, sostuvo: […] era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el  artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.

Ahora bien, el que hubiese superado las etapas previas establecidas en el concurso no resulta suficiente para desestimar la exigencia que dio lugar a la exclusión del concurso, puesto que en el artículo 40 atrás transcrito, en concordancia con lo señalado en el parágrafo del artículo 20 del mismo acuerdo, se consagra de forma paladina que la estatura sería verificada en el examen médico y no al momento de la inscripción, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, incluso, la misma entidad recomendó que “el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”.

Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual, forma, en la sentencia CSJ STL3051-2015, se dijo: […] la accionante busca desvirtuar las exigencias mínimas establecidas en dicha convocatoria, para que sea suprimido de la misma el requisito de cumplir con una estatura mínima tanto para hombres como para mujeres.

En esa medida, el presente amparo adolece de uno de los requisitos generales de procedencia para entenderse como viable. De igual forma, tampoco el amparo resulta procedente, por cuanto esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Ahora bien, no estima la sala que el requisito relativo al cumplimiento de un estándar de estatura en relación con las funciones del cargo sea manifiestamente irrazonable o arbitrario. Por el contrario, como lo señaló la CNSC la inhabilidad por esta causa se justifica a partir de la necesidad de afrontar casos especiales con la población interna, tales como agresiones y motines y para facilitar el uso adecuado de los elementos de seguridad del cargo, de allí que no pueda afirmarse que se constituya en una decisión discriminatoria.

Lo anterior, no es óbice para que, si la accionante lo estima oportuno, discuta la legalidad del acto administrativo que resolvió de forma adversa a sus intereses la reclamación contra el resultado de la valoración médica, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo éste el medio judicial idóneo y eficaz, dentro del cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares que, por sí mismas, constituyen un mecanismo expedito de protección. Por último, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10