CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65431 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL4474-2016 Radicación n.° 65431 Acta 11 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –MEN- contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BOGOTÁ el 15 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por WILLIAM ERAZO RODRÍGUEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el recurrente.
I.
ANTECEDENTES William Erazo Rodríguez solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la igualdad, y a los principios de confianza legítima y buena fe presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Asegura que la CNSC adelantó la Convocatoria Nº134 de 2012, con el fin de proveer mediante concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa del Ministerio de Educación Nacional.
Asevera que participó y culminó con éxito las etapas del concurso para ocupar el empleo Nº 201576 con la denominación de Profesional Especializado, Código 2028 y Grado 20; que mediante Resolución Nº 0211 del 21 de febrero de 2014 se conformó la lista de elegibles para proveer un cargo del citado empleo, en la cual ocupó el puesto el Nº5. Relata que la CNSC mediante concepto PQR 2014032700045 del 28 de abril de 2014 determinó que considerando que las vacantes incluidas en la Convocatoria Nº134 de 2012 se generaron antes de la entrada en vigencia del Decreto Nº1894 de 2012, sobre aquellos empleos ofertados en el proceso de selección, cuyo concurso fue declarado desierto, se puede proceder por parte del Ministerio de Educación Nacional, con el uso de lista de elegibles para proveer empleos equivalentes del mismo nivel.
Expresa que debido a que no alcanzó a acceder a la vacante que existía para dicho cargo tiene derecho a que la lista de elegibles en la que quedó ubicado sea utilizada para acceder a una de las vacantes de los empleos Nº 201529, 201434, 201536, 201548, 201549, 201553, 201554, 201556, 201560, 201566, 201568 y 201592 que fueron declarados desiertos, o donde fue agotada la lista.
Afirma que la última actuación que conoce del concurso, es que en virtud de que fue nombrada la persona que ocupaba el tercer lugar de la lista de elegibles, ascendió al segundo lugar, por ende, tiene mayores opciones de acceder a un empleo vacante. Señala que presentó diversos derechos de petición tanto al Ministerio de Educación Nacional como a la CNSC, con el fin de exigir que se diera continuidad al proceso, sin embargo solo ha obtenido respuestas evasivas.
Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se ordene al Ministerio de Educación Nacional: i) que dentro del término de las 48 horas lo nombre en periodo de prueba en una de las vacantes que no fueron cubiertas de Profesional Especializado, Código 28, Grado 20, incluyendo las vacantes desiertas del mismo empleo o de los que llegaren a quedar pertenecientes a los empleos Nos. 201529, 201534, 201536, 201548, 201549, 201553, 201554, 201556, 201560, 201566, 201568, 201592; y ii) que solicite a la CNSC la utilización y envió de la lista de elegibles aplicable para proveer en forma definitiva, las vacantes con las que cuenta el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 20.
Así mismo, pide que se ordene a la CNSC que una vez reciba la solicitud precitada defina si le asiste derecho a ser no nombrado y posesionado en alguna de las 18 vacantes actuales para el citado empleo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 1 de febrero de 2016, admitió la acción de tutela, vinculó a los terceros involucrados, ordenó a la CNSC que a través de la página Web comunique esta decisión al público en general y corrió el traslado Dentro del término, la CNSC señaló que el accionante no cumple con el requisito de inmediatez y que consultada la base de datos del Banco Nacional de Listas de Elegibles se encontró que concursó para el empleo N°201576 denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20, para el cual el Ministerio de Educación Nacional reportó a la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC- de la Convocatoria 134 de 2012 una (1) vacante, y se conformó lista de elegibles mediante Resolución N°211 del 21 de febrero de 2014, acto administrativo que cobró firmeza el 29 de junio de 2011, « ocupando la posición trece (13) en la lista de elegibles».
Que según la información remitida por la entidad fue nombrada para el cargo la elegible que ocupó la primera posición en la lista, a través de la Resolución N°3516 del 14 de marzo de 2014. Que en cumplimiento del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, que determina el orden de la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa y del Acuerdo N° 159 de 2011, por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Lista Elegibles, una vez agotado los primeros órdenes de provisión, la Comisión Nacional para intervenir dentro del presente asunto debe recibir la solicitud por parte del nominador.
En virtud, de lo anterior, se informa que verificado el BNLE se pudo establecer que el Ministerio de Educación Nacional, remitió la Resolución N°3516 de 14 de marzo de 2014, por medio de la cual se hace un nombramiento en ascenso en periodo de prueba, y así las cosas, la misma dio cumplimiento a la convocatoria. Finalmente, alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues realizó todos y cada uno de los trámites que por ley le corresponden en la Convocatoria del Ministerio de Educación Nacional, siendo importante reiterar que esta actuación administrativa es el resultado de las solicitudes presentadas por las entidades nominadoras, es decir, que le corresponde aprobar el uso de las listas para proveer una de las vacantes, pero la provisión de empleados es una función que la ley otorga en exclusiva a la entidad nominadora y no a la CNSC.
Por su parte el Ministerio de Educación Nacional indicó que existe carencia actual de objeto, en virtud de que se configura un hecho superado, en el sentido que la petición que presenta el accionante de solicitar a la CNSC la comparación entre los empleos de acuerdo al concepto de similitud funcional, fue agotada por el Ministerio de Educación en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en el año 2014, donde la CNSC responde que no existe similitud funcional y, por tanto, no es procedente el nombramiento.
Que las solicitudes del accionante han sido contestadas de manera oportuna realizando el estudio integral, jurídico y técnico correspondiente a sus requerimientos. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 15 de febrero de 2015 concedió el amparo deprecado, para lo cual ordenó al Ministerio de Educación Nacional, si aún no lo hubiere hecho, que en un término de 10 días solicite a la CNSC, el estudio técnico de análisis de solicitud funcional para el uso de lista de elegibles, acorde con lo previsto en el numeral 3, artículo 7 del Acuerdo 159 de 2011 de los empleos Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20 identificados con los números 201534, 201536, 201549, 201556, 201566 y 201568 con respecto al empleo N° 201576 para el que concursó el accionante.
Así mismo, ordenó a la CNSC, si aún no lo hubiere efectuado, que una vez reciba la solicitud de la referida entidad, defina si, de conformidad con lo previsto por el Acuerdo 159 de 2011, le asiste derecho al accionante ser nombrado y posesionado en uno de los cargos vacantes con los que cuenta el MEN. Negó el amparo del derecho de petición. Para ello consideró, que acorde a lo acreditado en el expediente el estudio de equivalencias fue solicitado por el MEN a la CNSC con respecto a los siguientes empleos 201529, 201548, 201553, 201554,201560 y 201592 frente a los cuales la CNSC concluyó que ninguno de ellos se asimilaba al empleo 201576; pero con respecto a los empleos 201534, 201536, 201549, 201556, 201566 y 201568, el MEN no demostró haber efectuado ese estudio con respecto al aludido empleo al que concursó el actor.
Negó el amparo del derecho de petición, en la medida que la solicitud del 23 de noviembre de 2015 radicada en el MEN, en la que el actor requirió una explicación fáctica y jurídica sobre su caso fue resuelta por la entidad mediante respuesta del 15 de diciembre de ese mismo año, tal como lo acreditó. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Ministerio de Educación Nacional, la impugnó, para lo cual alegó que solicitó a la CNSC estudio técnico de análisis de similitud funcional para los empleos declarados desiertos, aquellos en que el número de elegibles es inferior al número de vacantes convocadas y para aquellos cuya lista fue agotada.
Lo anterior en cumplimiento de lo señalado por el Decreto 1227 de 2005 antes de la reforma realizada por el Decreto 1894 de 2012. Que en virtud de ello se solicitó el análisis de similitud funcional para los empleos denominados Profesional Especializado Código 2028, Grado 20, se aclara que en la contestación de tutela solo se hicieron referencia a los empleos aludidos específicamente por el señor William Erazo en sus comunicaciones; sin embargo, es importante anotar que también se solicitó frente a las OPEC 201534, 201536, 201549, 201556 y 201568.
Que se puede evidenciar que existe un hecho superado en el sentido que la petición del accionante de solicitar a la CNSC la comparación entre los empleos, de acuerdo al concepto de similitud funcional, fue agotada por ese Ministerio en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en el año 2014, frente a la cual la CNSC respondió que no existe similitud funcional y, por tanto, no es procedente el nombramiento.
IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe revocar el fallo impugnado, pues de la revisión a la documental obrante en el expediente se observa que le asiste razón al Ministerio impugnante, puesto a que folio 449 y ss se encuentran los diferentes estudios técnicos de análisis de similitudes funcionales realizado por la CNSC, donde ya se determinó que no existe similitud funcional del empleo 201576 frente a los empleos que el a quo ordenó realizar el citado estudio.
A continuación se relacionan los empleos y los oficios contentivos de los distintos estudios que efectuó la CNSC, en los cuales concluyó que no había similitud funcional: 201534, Oficio N°02-2014EE-30098 del 23 de octubre de 2014; 201536, Oficio N°2014EE-30638 del 27 de octubre de 2014; 201549, Oficio N°2014EE30951 del 28 de octubre de 2014; 201556, Oficio N°2014EE30099 del 23 de octubre de 2014; 201566, Oficio N°2014EE33709 del 25 de noviembre de 2014 y 201568, Oficio N°02-2015EE3081 del 11 de febrero de 2015.
En consecuencia, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues existen razones de orden legal para que no se hubiera autorizado el uso de la lista de elegibles de la cual hace parte el accionante, ya que luego de realizarse los estudios técnicos correspondientes por la entidad competente que es la CNSC se determinó que no hay vacantes definitivas equivalentes o similares al empleo para el cual concurso, dentro de las ya señaladas.
Aunado a la anterior, es preciso señalar que el accionante no logró demostrar un perjuicio irremediable, es decir cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional. Valga recordar que el peticionario ocupó el lugar N° 5 en la lista de elegibles del empleo N° 2015676 denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 20 del Ministerio de Educación Nacional, para proveer un (1) vacante, que fue provista con quien ocupó el primer lugar de la lista; de lo que se observa que no le existe actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasione un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.
En consecuencia habrá de revocarse el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO -. REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BOGOTÁ el 15 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela instaurada por WILLIAM ERAZO RODRÍGUEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el MINITERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL –MEN-. En su lugar denegar el amparo deprecado.
SEGUNDO -. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO -. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 10 3