CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 51545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL4472-2013 Tutela No. 51545 Acta No. 38 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por MAIDA ELVIRA MERCADO REDONDO quien actúa en representación de su menor hijo LEIMAN ANDRÉS SILVERA PEDROZA contra la providencia proferida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 10 de septiembre de 2013, la cual negó la tutela propuesta por el recurrente contra la EPS CAPRECOM, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el FOSYGA, las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTAL y MUNICIPAL y ACCIONSALUD LTDA. IPS.

ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente queja constitucional en procura de la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo a la salud, a la igualdad, al derecho de petición, al debido proceso, a los niños, a la protección, ala recreación y a la práctica del deporte y aprovechamiento del tiempo libre y a la educación, los cuales considera le están siendo vulnerados por la entidad accionada.

Señala que el menor Leyman Andrés Silvera Pedroza sufre de “ RETRASO DEL DESARROLLO DEL LENGUAJE MAS T.D.A.H. ”, dictamen dado por el neurólogo de ACCIONSALUD IPS; que debido a tal padecimiento y con el fin de obtener la “ rehabilitación y desarrollo físico, psíquico, emocional y social del niño ”, el tratamiento prescrito por el médico tratante se ciñe a “ 180 terapias mensuales ”, las cuales son “ CONDUCTUALES ABA, ACUOTERAPIA, HIDROTERAPIA, ANIMALTERAPIA, MUSICOTERAPIA, FONOAUDIOLOGÍA, PSICOLOGÍA y TERAPIAS FÍSICAS ”.

Que presentó derecho de petición a la E.P.S. CAPRECOM, en busca de obtener la prestación de las terapias por parte de ACCIONSALUD IPS, la cual se encuentra ubicada en Baraona, lugar donde reside el menor, sin que a la fecha dicha petición fuera resuelta por parte de la accionada, sin embargo allega la actora a folio 5 del cuaderno de tutela la respuesta dada por parte de Caprecom en la que en relación al derecho de petición presentado el 4 de enero de 2013, indicó: “ Revisado la base de datos de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM se constató que su hijo LEIMAN ANDRES SILVERA PEDROZA no se encuentra activo como afiliado, sino en salud total desde el 27 de febrero de 2012, razón por la cual CAPRECOM procedió a retirarlo el pasado 01/04/2012.

En consecuencia de lo anterior procedo a comunicarle y a la vez aclararle que la petición presentada por usted a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM el pasado 4 de enero de 2013 carece de todo sustento ”. Pone de presente la señora Mercado Redondo que carece de medios económicos para solventar los gastos que implica trasportar a su menor hijo a un lugar diferente a su lugar de residencia para efectuar las terapias prescritas por el médico tratante.

Por lo anterior, solicitó al juez de amparo constitucional la protección de los derechos fundamentales vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a la E.P.S. “ la aplicación de las terapias prescritas, las cuales “deben ser adelantadas en ACCIONSALUD LTDA IPS, por estar ubicado cerca al lugar de residencia del niño ”. Mediante providencia calendada de 10 de septiembre de 2013, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, negó el amparo deprecado, al considerar que “ Del material probatorio allegado al proceso, observa la Sala que el accionante no se encuentra afiliado a la EPS accionada para la prestación de los servicios en salud, tal como se desprende de la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del FOSYGA-Ministerio de la Protección Social certificación allegada al proceso por la entidad demandada (folio 36), de la cual se desprende que el demandante estuvo afiliado a la EPS Salud Total S.A. del régimen contributivo como beneficiario y, que en la actualidad su estado es retirado, razón por la cual el menor no puede acceder a los servicios del sistema general de seguridad social en salud, porque no pertenece al mismo, por lo tanto cualquier acción que despliegue esta Sala de Decisión para la salvaguarda de los derecho a la salud y demás que podrían verse afectados, resultarían insustanciales como ya se dijo porque no hace parte del sistema, razones por las cuales deberá denegarse por improcedente la presente solicitud de tutela ”, así mismo que “ según certificación del SISBÉN allegada al proceso por la Secretaría Salud del Departamento del Atlántico, el menor Leiman Andrés Silvera Pedroza se encuentra validado para acceder a los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo, por lo tanto la accionante en representación de su hijo solo debe acercarse a la Empresa Prestadora de Servicios de Salud del Régimen Contributivo de su preferencia y suscribir el formulario de afiliación y traslado para acceder a los servicios de salud, y así poder darle una efectiva protección a los derechos fundamentales del menor ”.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó tal como se advierte a folio 83, en el que reitera el amparo suplicado, de igual forma a folio 89 se observa escrito suscrito por la señora Asneda Ines Rada Ortega quien en calidad de representante legal de ACCIONSALUD LTDA IPS, impugna el fallo, sin que acredite tal calidad, razón por la que no se tendrá en cuenta este.

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

Como lo ha considerado la Sala en otras oportunidades, es que si bien es cierto el derecho a la salud por sí solo no ostenta la calidad de fundamental, puede alcanzarla por conexidad cuando afecta otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso del derecho a la vida, evento en el cual es posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, tienen la categoría de fundamentales y que dentro de ellos se encuentra el derecho a la salud, derechos que tal como allí mismo se indicó, prevalecen sobre los de los demás. Sin embargo, revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar.

Al respecto y tal como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, la pretensión de la actora reside en que la EPS CAPRECOM no ha autorizado la práctica de las terapias que el menor venía recibiendo por parte de la IPS ACCIONSALUD Ltda., la que tal como afirma se encuentra ubicada cerca de su lugar de residencia; sin embargo y tal como se avizora en las documentales allegadas por parte de la accionada como de las Entidades vinculadas, la actora debe gestionar su incorporación a una EPS del régimen subsidiado del Municipio de Baraona a través de la Secretaría de Salud Municipal quien señaló en la respuesta dada a la presente acción constitucional que ofició a CAPRECOM para que tome las medidas necesarias a fin de garantizar la atención del menor, siempre y cuando se cumpla con la habilitación y contratación con la IPS ACCIONSALUD.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, pues en cabeza de la actora está la obligación de realizar las gestiones necesarias de requerir a la EPS en la cual se encuentra como beneficiaria del régimen subsidiado para así obtener la prestación del servicio donde le corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 10 de septiembre de 2013, dentro de la acción instaurada por MAIDA ELVIRA MERCADO REDONDO en representación de su menor hijo LEIMAN ANDRÉS SILVERA PEDROZA, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTAL y MUNICIPAL y ACCIONSALUD LTDA. IPS. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 6