República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4460-2016 Radicación n° 65291 Acta 11 Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MIREYA INÉS GARCÍA BASTIDAS, contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., CAPITAL SALUD E.P.S., CAFESALUD E.P.S. y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, tramite al que fueron vinculados el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL -FOSYGA- y CAPRECOM E.P.S. I.

ANTECEDENTES La accionante sustentó su escrito de amparo en los siguientes hechos: Que perteneció al régimen contributivo y estuvo afiliada a la E.P.S. SALUDCOOP hasta el 2012, año en el que se quedó sin empleo y no pudo seguir realizando los aportes en salud; que en esa misma anualidad luego de realizar la encuesta del SISBEN, quedó afiliada a la E.P.S.-S CAPRECOM en el régimen subsidiado; que en febrero del 2015, se le detectó CÁNCER DE MAMA IZQUIERDO MULTIFOCAL, CARCINOMA INVASOR GRADO 3 DE TIPO NO ESPECIAL, RECPETOR DE ESTRÓGENOS (100%) Y PROGESTÁGENOS (80%) POSITIVOS; que como la E.P.S. en la que se encontraba afiliada, no tenía convenios con el Instituto Nacional de Cancerología, fue trasladada a la E.P.S-S Capital Salud para recibir el tratamiento correspondiente; que en el referido instituto se realizaron los respectivos procedimientos para su enfermedad, incluyendo la cirugía del 6 de noviembre de 2015, denominada «CUADRANTECTOMÍA GUIADA POR ARPÓN IZQUIERDA + VACIMIENTO AXILIAR»; que el oncólogo tratante luego de dicha intervención, le manifestó que debía continuar con «25 sesiones de radioterapias, un año completo de quimioterapias y 10 años por lo menos de tratamiento con medicamentos», lo anterior porque quedan rezagos del cáncer en el seno; que se dispuso a hacer efectivas las órdenes para empezar con los nuevos procedimientos, y la E.P.S. Capital Salud se los negó por cuanto aparecía suspendida en el FOSYGA por una deuda con la E.P.S. Cafesalud, a la que nunca estuvo afiliada; que el 14 de diciembre de 2015 decidió pagar la suma que se le imputa para que pudieran reactivar su afiliación; que presentó queja ante la Superintencia Nacional de Salud, radicada con el número 51977684-010607-1, de la que no recibió respuesta, y que a la fecha se encuentra suspendida por lo que no pudo seguir las prescripciones médicas en rigor.

Agrego que la Ley 1384 de 2010 establece que las personas que padecen de cáncer son de protección especial, y que la sentencia T-088 de 2008, determinó que está prohibido desafiliar del servicio de salud a las personas que ostentan dicha protección. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas su afiliación inmediata a Capital Salud E.P.S., la continuación del tratamiento correspondiente en el Instituto Nacional de Cancerología, la programación en el menor tiempo posible de la cita médica con el especialista en oncología, la entrega del medicamento tamoxifeno 20mg, además que se brinde el tratamiento integral para sus patologías, así como la devolución de la suma pagada «sin justificación alguna».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, al ministerio vinculado, para que hicieran uso del derecho de defensa. Por auto del 10 del mismo mes y año se vinculó a Caprecom para que rindiera un informe de los hechos que motivaron el amparo impetrado.

Capital Salud E.P.S. afirmó que la accionante se encuentra vinculada a Cafesalud, a quien debe reclamar la protección de los derechos fundamentales que alude. Caprecom y Cafesalud guardaron silencio. Por sentencia del 15 de febrero de 2016, el juez de tutela de primera instancia concedió el amparo solicitado en los siguientes términos: Primero: Conceder la acción de tutela instaurada Mireya Inés García Bastidas, de condiciones civiles conocidas en el expediene, por la vulneracuib a sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física, debido proceso, y a la dignidad humana.

Segundo: Declarar que la accionante M ireya Inés García Bastidas se encuentra afiliada válidamente al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en salud, a través de Capital Salud EPS-S, desde el 3 de marzo de 2015… Tercero: Ordenar al representante legal de Capital Salud EPS-S que, dentro de las 48 horas siguientes al notificación del presente fallo, (i) reactive la afiliación de la accionante… (ii) adelante las actuaciones pertinentes para actualizar la información que reporta al Fosyga… y (iii) garantice el tratamiento médico iniciado con ocasión de la cirugía realizada en el mes de noviembre de 2015, en coordinación con el Instituto Nacional de Cancerología ESE, o con quien tenga contrato vigente… incluido el suministro de los medicamos(sic) formulados por el médico tratante y la programación de las citas que se requieran para atender de manera urgente su enfermedad, según la historia clínica, sin perjuicio de los gastaos que deba sufragar la accionante.

Cuarto: Ordenar a Enrique Lancheros, en su calidad de Gerente Nacional de Operaciones, o quien haga sus veces, de Cafesalud EPS que, dentro de las 48 horas siguiente a la notificación del presente, actualice la información relacionada con la afiliación inexistente de la accionante… así como el estado de suspensión por mora mayor a 120 días, a fin de evitar un traumatismo al interior de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Quinto: Negar la acción de tutela en relación con el reembolso del dinero pagado a Cafesalud EPS, y frente a la Superintendencia Nacional de Salud… Para arribar a la anterior decisión, se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del derecho fundamental a la salud para las personas con una protección especial, así como a las prerrogativas previstas para dicho precepto constitucional en la Ley 1751 de 2015, en especial al artículo 10 que establece los derechos y deberes de las personas relacionados con la prestación del servicio de salud, dentro de los que se encuentra el acceso a los servicios y tecnologías de salud que garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad.

En cuanto al reembolso de dineros pagados por cotizaciones en mora, consideró que «se trata de un aspecto netamente económico que desborda el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela». III. IMPUGNACIÓN No conforme con la totalidad de la decisión, la accionante la impugnó en lo concerniente al numeral que contraviene sus intereses, esto es el que negó la devolución de los $588.800 pagados a Cafesalud.

IV. CONSIDERACIONES Se pretende por la accionante, además de lo concedido en la primera instancia de la presente acción de tutela, obtener la devolución de la suma efectuada a la referida E.P.S. para su reactivación en el Sistema de Seguridad Social en salud. Al respecto debe advertirse por esta Sala que la jurisprudencia constitucional ha estimado que por regla general, es improcedente ya que «(i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que el usuario obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la ley 1437 de 2011».

(CConst T-259/13). De igual forma se ha dicho que este mecanismo procede de forma excepcional, para obtener el reembolso del dinero pagado por servicios de salud en que incurrieron los usuarios, siempre que « i) el medio judicial ordinario no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado su cumplimiento, o estaba en presencia de un servicio de urgencia; y iii)existe orden del médico tratante que sugiere su suministro».

(CConst T-259/13). Resulta evidente que en el asunto bajo estudio, no se cumplen los presupuestos para la procedencia del amparo, toda vez que no se demostró la afectación al mínimo vital que pudo ocasionar para la actora el pago efectuado, aunado a que tiene a su alcance otros mecanismos judiciales que son idóneos para procurar su recaudo, lo que implica un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la naturaleza subsidiaria de esta acción constitucional.

De manera que es indudable que el juez de tutela de primera instancia acertó en otorgar el amparo constitucional en cuanto al derecho a la salud invocado por la promotora del amparo, pues la orden dada permite la aplicación integral y oportuna de los procedimientos y tratamientos que requiere, y en negar la procedencia de la acción de tutela para obtener el reembolso de la suma pretendida.

Por lo anterior se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 9