República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42214 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL442-2016 Radicación n°. 42214 Acta 1 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por el apoderado de MARTHA LIBIA GALLEGO CANO contra la SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que dio origen a la presente queja constitucional.

I.

ANTECEDENTES Martha Libia Gallego Cano instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la protección especial para las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Refiere que desde el 26 de diciembre de 2008 presentó ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reclamación por la pensión de sobrevivientes que le corresponde por el fallecimiento de su compañero permanente José Gustavo Molina Restrepo.

Aduce que el ISS le negó la pensión y mediante Resolución 11555 de 2011 se la otorgó exclusivamente a la cónyuge del causante, Ángela María Arroyave, por un salario mínimo, afectando los derechos que le asistían en razón de la convivencia simultánea que existió con el fallecido; que es importante señalar que la señora Arroyave falleció el 4 de abril de 2011, por lo que no tuvo la oportunidad de conocer ni notificarse de ese acto administrativo y menos interponer recursos contra el mismo, solicitando el reajuste de la mesada conforme el monto real que percibía el pensionado.

Señala que ante la negativa de reconocerle su derecho a la pensión de sobrevivientes instauró demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión, donde se ordenó integrar el contradictorio con los herederos determinados e indeterminados de Ángela María Arroyave de Molina. Agrega que en el pronunciamiento que hicieron las herederas determinadas elevaron la siguiente petición: «… Que se ordene el reajuste del capital (16.286.822,oo) AL VERDADERO VALOR, debido a que estas sumas las liquidó el Seguro Social, con base en una pensión de salario mínimo, cuando en realidad el pensionado, por razón de sus cotizaciones, recibía una pensión de $ 3’418.505 mensuales, suma que deberá ser indexada».

Asegura que los litisconsortes aportaron como prueba del valor de la pensión una certificación de la Nueva EPS, en la cual figuraban aportes realizados al fallecido hasta el mes de enero de 2009 con I.B.C. para todo el año 2008, por monto de $3´613.000,oo y adicionalmente aportaron los recibos de pago de pensión para los años 2006 y 2007; que el juzgado en primera instancia realizó audiencia el 18 de septiembre de 2013, donde le dio valor a estos documentos aportados.

Menciona que se profirió fallo de primera instancia el 30 de mayo de 2014, en el cual se procedió a reconocer la pensión de sobrevivientes en un 50% para la cónyuge y en un 50% para la compañera, por cuanto se probó la convivencia simultánea y conforme a la prueba que había validado y que reposa en el expediente, decidió reconocer una mesada pensional para el año 2007 en un monto de $3’709.077 y con ese valor liquidó el retroactivo pensional estimado en el numeral segundo del fallo en la suma de $336’184.419,oo.

Afirma que el Tribunal accionado emitió fallo de segunda instancia, en el cual resolvió modificar la decisión de primer grado, así: «MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, para indicar que el valor de la mesada pensional es equivalente al salario mínimo mensual vigente y el retroactivo pensional asciende a la suma de $40’931.800» Relata que el Tribunal, entre otras razones para arribar a esa decisión, argumentó que de los comprobantes de pago se observaba que el causante devengaba pensión de vejez equivalente a un salario mínimo y también disfrutaba de una pensión de jubilación por un monto de $2’984.805,oo según se lee en tales comprobantes, desconociéndose si para la fecha de su muerte siguió devengando esta última prestación jubilatoría, ya que no se aportó prueba al respecto y tampoco se informó de ello en la demanda.

Expresa que el Tribunal consideró que se desconocía si el fallecido percibió también la pensión de jubilación hasta la muerte, ello por falta de prueba idónea, prueba que si reposaba en el expediente; que de igual forma dijo que no se informó en la demanda si el fallecido devenga ese monto; con lo cual esa Corporación accionada no tiene en cuenta la petición de los litisconsortes necesarios, los cuales expresamente solicitaron el reajuste, pretensión que el juzgado resolvió pero el Tribunal la omitió. Que contra el fallo de segunda instancia interpuso el 10 de noviembre de 2015, recurso de casación, el cual en promedio se puede estar resolviendo en ocho (8) años.

Indica que la inobservancia de la prueba por parte del Tribunal constituye un defecto fáctico que llevó a una vía de hecho que vulnera gravemente sus derechos fundamentales y le causa un perjuicio irremediable que termina por disminuirle la mesada pensional en la suma de $3’952.348,oo para el año 2015, por ser la diferencia entre un salario mínimo de $644.350,oo y los $4’596.698,oo que le correspondería de mesada en el año 2015, partiendo de la mesada certificada en la prueba que reposa en el expediente para el año 2008 y los aumentos legales de las mesadas en los años subsiguientes.

Por tanto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como pretensión principal pidió dejar sin efecto la sentencia de 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal accionado, dejando en firme la sentencia proferida en primera instancia el 30 de mayo de 2014. Como pretensiones subsidiarias, requiere que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia y en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada que emita una nueva decisión en la cual se tenga en cuenta para fijar la mesada y retroactivo pensional, el material probatorio que reposa en el expediente a folios 129 y 130.

Que en caso de no acceder a esta petición se ordene oficiar a la entidad demandada para que certifique el valor real que percibía el fallecido Gustavo Molina por concepto de pensión de vejez y jubilación, con la finalidad de que fundamente un nuevo fallo con base en dicha prueba. Por auto del 12 de enero de 2015, esta Sala de Casación admitió la acción, dispuso notificarla, vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de la acción constitucional y correr el traslado de rigor.

Dentro del término otorgado la autoridad judicial accionada guardó silencio. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que la accionante está haciendo uso de los mecanismos legales que la ley le confiere para atacar la decisión de segunda instancia que le fue desfavorable, al haber interpuesto contra ella el recurso extraordinario de casación que está pendiente de ser concedido por el Tribunal, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Así las cosas, al estar pendiente de resolverse sobre el recurso de casación que interpuso la petente contra la sentencia de segunda instancia, carece de sentido el intento por desestimar esta decisión a través de este trámite constitucional, por lo que, ante la ausencia de los elementos necesarios para su procedencia, no hay lugar a conceder el amparo constitucional implorado.

Sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de denegarse el amparo peticionado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR por los motivos expuestos, la acción de tutela interpuesta por MARTHA LIBIA GALLEGO CANO contra la SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que dio origen a la presente queja constitucional.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL442 - 2016 Radicación n°. 42214 Acta 1 Bogotá, D. C., veinte (20 ) de enero de dos mil dieciséis (2016 ).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera i nstancia, respecto de la acción de tutela presentada por el apoderado de MARTHA LIBIA GALLEGO CANO contra la SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que dio origen a la presente queja constitucional.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL442-2016 Radicación n°. 42214 Acta 1 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por el apoderado de MARTHA LIBIA GALLEGO CANO contra la SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que dio origen a la presente queja constitucional.