República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 51439 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4411-2013 Tutela No. 51439 Acta No. 41 Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionante ANA CECILIA TOBÓN MOLINA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 25 de octubre de 2013, dentro de la acción de tutela que promoviera en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, trámite al cual se vinculó a la GOBERNACIÓN DEL CAUCA.

I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la confianza legítima, a la buena fe, a la igualdad y a los derechos adquiridos, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas.

Expone que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la convocatoria No. 001 de 2005, mediante la cual llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa en las entidades regidas por la Ley 909 de 2004. Explica que participó en la convocatoria, en la que superó la primera fase. Luego, en atención a la solicitud de la comisión se inscribió en la fase II, eligiendo la prueba 211 “con actividad de desempeño en prueba para empleos de áreas, nivel jerárquico profesional de desempeño misional en secretarias de salud, pruebas funcionales y comportamentales ”, las cuales superó. Agrega que en la actualidad ocupa el cargo de profesional especializada en la Gobernación de Antioquia, el cual se encuentra en vacancia definitiva pero no ha sido reportado en la oferta pública de empleos, situación que le ha impedido que al “empleo que se aplique a la prueba 211 por la que concurse y por lo tanto estar ya en lista de elegibles”.

Asevera que mediante circular 074 expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se fijó el 7 de diciembre de 2009 como plazo máximo para que las entidades envíen o actualicen la oferta pública de empleos. Informa que el cargo que desempeña no fue reportado por la gobernación accionada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que también sucedió con el que era ocupado por Bernardo José Cadavid Rico, el cual quedó vacante y que corresponde al grado 237-10 aún cuanto fue reestructurado con posterioridad con el código 237-4, empleo que cuenta con las mismas funciones que desempeña en la actualidad.

Manifiesta que solicitó información respecto de los empleos que se encuentran vacantes en la Secretaria Seccional de Salud de Antioquia que no han sido ofertados, sin obtener una respuesta acorde a lo reclamado, pero le fue manifestado “ que se considera procedente hacer su inscripción en el empleo en el que manifestó voluntad de participar, eso es, el 45151 ofertado por la Gobernación del Cauca y que me encuentro inscrita a este empleo ”, aún cuando nunca ha aceptado el cargo.

Sin embargo, el 22 de julio de 2013, recibió el decreto emitido por el Gobernador del Cauca en que es nombrada como profesional universitaria, pese a que concursó fue para el de profesional especializada. Indica que puso de presente el error en que se incurrió al decretar su nombramiento, a lo que se le manifestó que “la CNSC, PROCEDERA A RETIRAR A LA ELEGIBLE DE LA LISTA DE ELEGIBLES RESPECTIVA EN CUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN EL PARAGRAFO DEL ARTICULO 33 DEL DECRETO 1227 DE 2005”.

Pone de presente la peticionaria que todo este procedimiento ha llevado a que en este momento la comisión no le permita inscribirse en la oferta de empleos de la entidad territorial en la cual labora actualmente, a pesar de haber superado todas las pruebas establecidas en la convocatoria, lo que se debió a una actuación omisiva de la administración territorial, situación que le ha causado un grave perjuicio.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo tutelar los derechos fundamentales deprecados y, como consecuencia de ello, se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde “insiste en proceder a retirar a la suscrita elegible de la lista de elegibles respectiva, omitiendo todos los protocolos administrativos y normativos legales”; que se decrete la nulidad del decreto expedido por el gobernador del Cauca a través de la cual es nombrada en periodo de prueba, ordenando en su lugar a la Gobernación de Antioquia que proceda con su nombramiento y posesión para el cargo al cual concurso, obedeciendo la circular 074 2.

Mediante providencia de 28 de octubre de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN denegó la protección peticionada, al considerar que “…lo que se observa es que la accionante pretende, una vez terminadas las fases del concurso, cambiar su elección por considerar que tiene mejores posibilidades con otros cargos que no han sido reportados ante la OPEC, pero según se vio, no hay lugar a dicho reporte y tampoco encajan con las condiciones académicas de la accionante, por lo cual no pude proceder el presente mecanismo constitucional, al no verse vulneración alguna de los derechos de la accionante quien claramente eligió como opción el cargo en el municipio de Popayán y ahora pretende negar dicha situación, mientras que la CNSC y la Gobernación del Cauca han seguido los parámetros legales respetando su primer lugar en la lista para llamarla a ocupar el cargo.

No hay prueba de que la accionante haya aplicado a cargos en el departamento de Antioquia y mucho menos a los cargos por ella enunciados como el que en la actualidad ocupa…”. Expuso igualmente que la accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para atacar las decisiones proferidas al interior de concurso. 3.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 252 a 260 del cuaderno principal, la que fundamenta en los mismos términos esgrimidos en el escrito inicial, aclarando que aún cuando manifestó su voluntad de participar en la vacante 45151 de la Gobernación del Cauca, ello fue “producto de una voluntad viciada ”, pues siempre ha manifestado su interés por acceder a un cargo en el Departamento de Antioquia y, en dicho sentido, ha remitido sendos derechos de petición a fin de conocer las vacantes existentes.

Agregó que la omisión de la Gobernación de Antioquia, al no entregar la información de los puestos que se encontraban en vacancia provisional en el término que estableció la CNSC, ha desconocido las disposiciones que rigen el concurso, resultando la acción de tutela el mecanismo oportuno y eficaz para la protección de sus derechos. II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente caso, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas a controvertir la legalidad de las decisiones emitidas por las entidades accionadas, por medio de las cuales se definió la oferta pública de empleos de carrera en la Gobernación de Antioquia y, con ello, la oferta de cargos que deben proveerse a través de la Convocatoria No. 001 de 2005; que se le permita escoger empleo en dicha entidad; y se deje sin efectos el Decreto 0204-07-2013 del 16 de julio de 2013, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Cauca la nombró en el empleo denominado Profesional Universitario, código 219, grado 04, OPEC 45151.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que incluya en la convocatoria 001 de 2005 el cargo que actualmente desempeña la accionante o el que en la actualidad se identifica con el código 237-4 y le permita hacer la selección del empleo al que aspira, ya que para ello cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar lo aquí pretendido, amén que las actuaciones que de manera general y abstracta realiza la administración pública, no pueden ser controvertidos a través de este mecanismo constitucional.

Esta Sala de Casación Laboral, en sentencia del 2 de agosto de 2011, radicado número 33863, cuyos argumentos fácticos y jurídicos son similares a los aquí expuestos, señaló: “Las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a controvertir la legalidad de las decisiones emitidas por las entidades accionadas, por medio de las cuales se definió la planta de cargos vacantes en el Ministerio de la Protección Social y, con ello, la oferta de empleos que deben proveerse a través de la Convocatoria No. 001 de 2005, además de los requisitos, las condiciones y el perfil que se requieren para el ejercicio de cada uno de ellos.

En ese sentido, el actor controvierte las decisiones a través de las cuales se incluyó el cargo de Auxliar Administrativo, que actualmente desempeña, dentro del Grupo III, que corresponde a personas próximas a pensionarse, y no dentro del Grupo II, que corresponde a servidores que fueron beneficiarios del Acto Legislativo No. 01 de 2008. Siendo ello así, la acción de tutela resulta improcedente y debe confirmarse el fallo impugnado, pues no se puede a través de la misma controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

Lo anterior por razón de que existen otros mecanismos diseñados para tales fines, que no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de tutela, pues de lo contrario se daría pie a un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente al actor, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez de tutela no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una Oferta de Empleos dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, definir en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante. Esa potestad, debe reiterarse, le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien, en su condición de organismo rector del concurso, puede definir las fases y condiciones del proceso en forma autónoma y en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.” En el contexto que antecede, considera la Sala que los actos por los cuales las entidades accionadas han venido desarrollando el concurso público en el que participa la accionante constituyen actos de carácter general y abstracto, los cuales no pueden ser atacados por vía de tutela.

Sabido es que la jurisdicción competente para conocer sobre las controversias que se presenten con relación a actos de las características anotadas es la contencioso administrativa y no la constitucional. Situación que de igual forma se presenta respecto de la petición tendiente a dejar sin efectos el Decreto 0204-07-2013 del 16 de julio de 2013 emitido por el Gobernador del Cauca, ya que para ello cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede plantear tal pretensión, a fin de que sea el juez natural quien determine y resuelva sobre la procedencia de su reclamo, amén que, como bien lo señaló el a quo, no se demostró que la actora hubiera sido constreñida para optar por dicho cargo, razón por la cual no se avizora vulneración a los derechos fundamentales invocados.

Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Suficientes resultan los anteriores razonamientos para concluir en la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 25 de octubre de 2013, dentro de la acción instaurada por ANA CECILIA TOBÓN MOLINA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 7