República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 51521 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL4409-2013 Tutela N° 51521 Acta N° 41 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por JAIME ALFONSO RODRÍGUEZ HERRERA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 17 de octubre de 2013, que negó la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual fueron vinculados el JEFE DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL y el JEFE DEL DISTRITO MILITAR No. 35.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante instauró la presente acción de tutela, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social. Para ello manifestó que el 27 de septiembre de 2013, su hijo, Jorge Luis Rodríguez Vergara, fue reclutado como soldado por el Ejército Nacional.

Indicó que la anterior situación le vulnera los derechos fundamentales invocados, debido a que por su avanzada edad y a una incapacidad causada por un accidente no puede trabajar, por lo que “dependemos (madre, padre e hermano) económicamente del sustento proporcionado por mi hijo” Por lo anterior, solicita que “en un término no mayor a 48 Horas sea resuelta mi solicitud”. 2.

Mediante providencia del 17 de octubre de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTÁ, negó la acción constitucional impetrada por el accionante Consideró que lo solicitado por el peticionario recaía sobre la definición de la situación militar de su hijo, toda vez que este es quien “proporciona el sustento económico de su núcleo familiar”.

Con base en lo anterior, y del estudio del material probatorio allegado al plenario, concluyó no se había demostrado que Jorge Luis Rodríguez Vergara fuera la persona encargada de atender las necesidades básicas del núcleo familiar, además que ninguna situación sobre el particular ha sido puesta en conocimiento de la autoridad militar. 3.

Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 71 a 73 del cuaderno de tutela, en el que precisó que el juez constitucional de primera instancia no realizó una valoración acorde a los derechos invocados y a las situaciones fácticas probadas. Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión impugnada.

II. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub examine pretende el impugnante, que se ordene al accionado, reincorporar a su hijo, JORGE LUIS RODRÍGUEZ VERGARA, a la vida civil, ya que él se encuentra prestando servicio militar no por voluntad propia, sino porque fue conducido para tales efectos, no obstante estar eximido de ello, conforme lo señala la Ley 48 de 1993. Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: "Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".

"La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

En el caso sometido a estudio, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de pretensiones como las que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón al peticionario; y es que se observa que lo que se reclama a través de esta acción constitucional no ha sido aún objeto de petición ante el mismo EJÉRCITO NACIONAL, por lo que mal puede utilizarse esta acción, de naturaleza estrictamente residual, para suplir los cauces que deben seguirse para lograr tal cometido.

En efecto, en el caso de autos no está probado en la documental aportada que el señor Jorge Luis Rodríguez Vergara, al momento de su ingreso a filas o aún con posterioridad a ello, expresara ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento, que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

En ese sentido, el Comandante Distrito Militar No. 36, en el informe rendido al Tribunal, argumentó que el señor Rodríguez Vergara “ no presentó documentos soportes que demostraran su condición de cabeza de familia, de igual forma verbalmente no manifestó su situación familiar”, enfatizando que sólo con la acción de tutela se pone de presente una situación tendiente a obtener el desacuartelamiento.

En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo a utilizar para obtener por parte del Ejercito Nacional que de aplicación al literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pues dadas las circunstancias que rodean el caso, pertenece más a la esfera de derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios judiciales de defensa; en tal sentido debe el interesado agotar primeramente la reclamación ante el mismo ente accionado, y no acudir a este mecanismo preferente y sumario, pretermitiendo el procedimiento administrativo que debe en todo caso surtirse, a más que ni siquiera aparece acreditado dentro del trámite constitucional los supuestos fácticos exigidos por la disposición en comento.

Cabe recordar, que en materia de tutela, tal como se dijo por esta misma Sala en la sentencia T-35427 del 29 de noviembre de 2011, la carga de la prueba, en principio, le corresponde a quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales y, en ese sentido “el defecto reclamado debe ser verificable, ostensible y corresponde al accionante una carga especial para demostrar los hechos en los que se funda para predicar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales y a su vez al juez constitucional le concierne estudiarlos”.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 17 de octubre de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por JAIME ALFONSO RODRÍGUEZ HERRERA contra el EJÉRCITO NACIONAL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 5